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2 UMA VISÃO GERAL SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL

2.3 DO ABUSO DE DIREITO

2.4.1 A moral na responsabilidade

A maioria dos indivíduos possuem a capacidade de reflexão e aprimoramento da conduta a ser externada antes da concretização de qualquer atitude. Em outras palavras: há a maturação, através do pensamento, do ato a ser praticado.

Em poucas palavras, a moral é o conjunto de regras de conduta do ser humano impostas pela sua consciência pessoal sem qualquer tipo de sanção externa. Há aqui o estabelecimento de relações entre o indivíduo e sua consciência, uma espécie de seno moral, desenvolvendo-se tais embates no íntimo de cada ser. À moral ficam reservados somente deveres a serem obedecidos pelo ser humano. Muitos são os deveres morais, como: a) expressar somente a verdade (não mentir nas oportunidades em que lhe for aberta tal possibilidade); com ofensa a esta regra moral deste exemplo, extraem-se as principais características da moral, quais sejam ser ela interna

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A preocupação em estabelecer regras que viessem a aplicar algum tipo de punição para aquele que transbordasse sua área de atuação sempre foi algo evidente no transcorrer da história. Seja num âmbito moral e religioso, ou até mesmo no universo jurídico, os escritos traziam consigo determinações com inúmeras conseqüências a prática de um ato não permitido. Segundo o salmo 1 das escrituras sagradas “bem-aventurado o homem que não anda segundo o conselho dos ímpios, nem se detém no caminho dos pecadores, nem se assenta na roda dos escarnecedores. Antes tem seu prazer na lei do Senhor, e na sua lei medita de dia e noite. Pois será como a árvore plantada junto às correntes de águas, a qual dá o seu fruto na estação própria, e cuja folha não cai e tudo quanto fizer prosperará. Não são assim os ímpios, mas são semelhantes à moinha que o vento espalha. Pelo que os ímpios não subsistirão no juízo, nem os pecadores na congregação dos justos; porque o Senhor conhece o caminho dos justos, mas o caminho dos ímpios conduz à ruína.”

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(da consciência) e não contar com sanção; b) cumprir as promessas feitas livremente em qualquer ocasião; c) honrar os pais (não desonrar os pai dentro dos padrões estabelecidos pelo próprio núcleo familiar); d) agir corajosamente (não agir com covardia)50

Vale salientar que nos primórdios da antiguidade, não havia previsão que especificasse uma preocupação entre a moral e o direito, já que ambos compunham o ideal de justiça. Não havia espaço destacado para o direito, sendo que este se misturava com a moral: ambos reinavam juntos. O mesmo preceito foi seguido pelos romanos que, por sua vez, passaram a buscar a diferenciação entre o honesto e o ilícito.

Sem querer adentrar nas entranhas mais profundas do entrave doutrinário e filosófico sobre o tema, afirma-se que a relação entre direito e moral é sentida desde períodos bastante pretéritos. É inegável que o direito e a moral assemelham-se no que se refere à apresentação como normas de conduta, onde, através delas, passa a ser exigido o cumprimento obrigatório das determinações. Há, por sua vez, algumas normas morais que são absorvidas pelo direito, perfazendo-se como regramentos de fundo moral.51

Porém, apesar da idéia de paridade, acredita-se que a moral antecede a idéia própria de direito. Ao comentar sobre o tema, Miguel Reale contorna a idéia de que:

pode ser reproduzida através da imagem de dois círculos concêntricos, sendo o círculo maior o da Moral, e o círculo menor o do Direito. Haveria, portanto, um campo de ação comum a ambos, sendo o Direito envolvido pela Moral. Poderíamos dizer, de acordo com essa imagem, que tudo o que é jurídico é moral, mas nem tudo o que é moral é jurídico.52

Neste ínterim, percebe-se que tanto o direito, como a moral, em muitos momentos, encontram-se unidos de tal forma que a primeira passa a ser dependente da segunda.

Sendo assim, não há como negar que a moral é uma peça chave para a formação do direito. A este cabe resguardar a preservação do mínimo existencial daquele, apesar desta tarefa não ser tão fácil como se pode deduzir num primeiro momento. “Como nem todos podem ou querem realizar de maneira espontânea as obrigações morais, é indispensável armar de força certos

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GAMA, Ricardo Rodrigues. Moral e Direito. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 83, ano 96, jan. 2005, p. 728.

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Sobre o tema, Ricardo Rodrigues Gama lembra que “a vida em sociedade anima a ocorrência de transformações, como a conversão de regras morais em normas jurídicas, com se ocorresse a moralização do direito, sem que essas normas deixem de ser consideradas regras morais. Em sentido contrário, algumas normas deixam o mundo jurídico para se converterem em regras morais, como o adultério que deixou de ser crime em muitos países da Europa.” (Ibidem, p. 738). Nesta esteira, apesar de não ser o foco do presente trabalho, torna-se necessário lembrar que o adultério também foi descriminalizado no Brasil confronte a Lei n. 11.106 de 2005.

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preceitos éticos, para que a sociedade não soçobre”53.

A desobediência de uma regra moral atinge o âmago, o aspecto interior do indivíduo, ao tempo em que, quando se fala em ilicitude, esta se apresenta no seu aspecto externo, ou seja, surge a partir da norma jurídica. Paralelamente ao direito, que se mostra como uma obrigação, a moral delineia-se como uma recomendação. Em razão disso, não se pode falar numa coercibilidade por parte de terceiros no que se refere ao descumprimento de uma norma não- jurídica.

2.4.1.1 A responsabilidade moral e a defesa da integridade social

No que se refere à responsabilidade, a diferenciação entre ambos os planos torna-se ainda mais evidente. Sendo assim, a doutrina fomenta dois aspectos atinentes à responsabilidade: a jurídica e a moral.

A responsabilidade moral possui uma ligação com o aspecto íntimo do agente. Geralmente, ela é vinculada ao ato pecaminoso, pois imprime o sentimento de responsabilidade do ser humano perante sua própria consciência, seus preceitos fundamentais. Em conseqüência, há também a vinculação direta à sua concepção religiosa, o que implica em dizer que “para apurar se há, ou não, responsabilidade moral, cumpre indagar do estado de alma do agente: se aí se acusa a existência do pecado, de má ação, não se pode negar a responsabilidade moral”54.

Assim, não há que se falar na existência, ou não, de prejuízos, já que a sua configuração permeia por entre vias intrínsecas à pessoa e restritas exclusivamente a ela, o que escapa à amplitude do direito que, por sua vez, é destinado a assegurar a harmonia e o equilíbrio das relações entre os indivíduos.

Por sua vez, no âmbito jurídico, refuta-se a sua inserção, enquanto não houver a configuração do prejuízo. Sendo assim, ao ameaçar a ordem e a paz social, o ofensor deve ser “ferido” através da “arma” da responsabilidade com o propósito de impedir que venha a praticar novamente tal ato, preservando, com isso, os anseios da coletividade ou simplesmente a integridade individual.

Ulpiano foi o responsável pela elaboração de três grandes bases fundamentais para a

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Ibidem, loc.cit.

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sustentação do direito nos contornos atualmente conhecidos. O filósofo estabeleceu como vigas estruturais três princípios indispensáveis que são: honeste vivere, neminem laedere, suum cuique tribure55. Estas, por sua vez, são normas que ultrapassam o aspecto jurídico puro e isolado para agregar-lhe valor moral.

A fulminação de um destes pilares acarretará em sanções abrangentes ao foro íntimo de cada um, ou seja, na consciência do indivíduo, e que, a depender da gravidade e da amplitude de interferência deste, poderá também refletir no aspecto jurídico.

A tríade principiológica apresentada forma uma cadeia de dependência conectora dos princípios ali existentes de tal maneira que um passa a transformar-se em requisito, ou conseqüência, do outro. Por exemplo: para que o homem possa viver de forma honesta (honeste vivere), ele deve respeitar os direitos pertencentes ao seu semelhante, (neminem laedere) ou então dar ao que pertence a ele (suum cuique tribure).

O desrespeito a estes limites acarreta na prática do ato ilícito.56

Atendo-se ao aspecto do neminem laedere, pode-se afirmar que tal preceito é fonte para a existência da responsabilidade imposta ao sujeito em razão do seu ato contrário aos preceitos socialmente aceitos. Havendo dano causado em razão do comportamento do agente, surge a necessidade de repará-lo. “Quando violado o dever genérico de não lesar o próximo, ocorre, para o ofensor, um outro dever que, como se fosse o reverso da medalha pode ser moral ou jurídico, obrigando-o a indenizar.” 57