Segundo momento: o reconhecimento taxativo do dano moral

As influências da mudança de pensamento ocorrida no universo jurídico mundial, principalmente a partir da II Guerra Mundial, que apresentou para a comunidade global as atrocidades que o homem era capaz de praticar com seu semelhante, trouxe reflexos para o ordenamento pátrio.

O homem não era mais um subalterno ao patrimônio. Ele se encontrava num momento de transição no qual erguia-se sobre a condição de quase insignificância imposta pelas leis elaboradas pelos burgueses do século XVIII. Passa-se então a perceber que mais importante do que os bens economicamente mensuráveis era o ser humano, e que, em razão disso, ele necessitava de proteção ampliada.

Neste sentido, lembra o Ministro Raphael de Barros Monteiro Filho que:

o colendo Supremo Tribunal Federal, em novembro de 1942, ainda que não deferindo a indenização do dano extrapatrimonial, entreabriu a porta para um futuro reconhecimento, conforme deixou estampado a ementa do v. acórdão de que foi relator o Ministro Orozimbo Nonato: "No direito brasileiro atual, só em raros casos se indeniza o dano moral. Neles não se inclui o de homicídio. Contudo, o princípio da reparação do dano puramente moral vai abrindo caminho, triunfando na doutrina e se inserindo nos Códigos" (RF, vol. XCIV, pág. 477). 239

238

DIAS, José de Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. vol. II. rev e atual. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 739.

239

MONTEIRO FILHO, Raphael de Barros. Indenização por dano moral: evolução da jurisprudência.

Esta porta entreaberta deixada anos antes pelo Ministro Orozimbo Nonato trouxe para dentro do Excelso Tribunal um posicionamento antes inexistente, e que passaria a iluminar os pensamentos dos demais componentes anos mais tarde. À semelhança das histórias infantis, o “patinho feio” do dano moral estava se preparando para transformar-se num “cisne” no ordenamento jurídico. O acender do sinal mais humanista passa a guinar, gradativamente, os preceitos outrora solidificados. Os clamores de juristas como Pontes de Miranda240 fizeram-se ecoar no ordenamento jurídico.

O STF, então, passou a observar o ordenamento jurídico de outra forma, aceitando a existência do aspecto mais íntimo do ser humano e o reconhecimento da sua fragilidade. A inserção do ideal de que todo dano deve ser indenizado fez clarear a tendência de que o aspecto moral do homem também é merecedor de proteção.

Apontam os arquivos do Pretor Excelso que o primeiro posicionamento a favor da reparabilidade destinada ao aspecto imaterial veio com o acórdão nº 59.111/CE241 que, sob a relatoria do Ministro Djaci Falcão, nos idos de 1967, acatou a existência do dano moral no caso de morte de filho em razão de acidente. Assim, passou-se a reconhecer a possibilidade da existência de proteção, apesar de que tal seguridade se dava sobre bases ainda vacilantes. A inserção do novo traz ao receptor alguns aspectos que o fazem ficar irresoluto perante tal condição. Sendo assim, lembra Wesley de Oliveira Louzada Bernardo que “essa fase caracteriza-se pela incerteza e pela recalcitrância, com decisões que ora inadmitiam a reparação por danos morais, ora admitiam-na, fundada, entretanto, no chamado dano patrimonial indireto”242

Este momento de transmutação engessou o reconhecimento da proteção aos direitos imateriais

http://www.stj.gov.br/Discursos/0001089/Indeniza%C3%A7%C3%A3o%20por%20Dano%20Moral%20%20Ev olu%C3%A7%C3%A3o%20da%20Jurisprud%C3%AAncia.doc>. Acesso em: 03 set. 2007.

240

Como lembra José Aguiar Dias, Pontes de Miranda defendia a existência de uma inversão de valores no ordenamento pátrio, no qual os interesses patrimoniais encontravam-se em situação de sobreposição em relação aos extrapatrimoniais. Não é por outra razão que a sua inquietude permeava-se perante a seguinte meditação: “que mal-entendida justiça é essa, que dá valor ao dano imaterial ligado ao material e não ao dano imaterial sozinho?” (DIAS, José Aguiar. Da responsabilidade civil. 10. ed. rev. atual. vol 1. Rio de Janeiro: Forense, 1997, p. 752).

241

O referido acórdão tinha como ementa o seguinte: RESPONSABILIDADE CIVIL. RESSARCIMENTO DO DANO MORAL. A REPARAÇÃO DO DANO DECORRENTE DE ATO ILICITO, QUE HAJA CAUSADO A MORTE DE MENOR, NÃO SE RESTRINGE AOS LIMITES DO ART. 1 537 DO C. CIVIL. IMPÕE-SE A INDENIZAÇÃO POR ARBITRAMENTO, CONSOANTE A REGRA DO ART. 1553 DO CITADO DIPLOMA. (RE 59111/CE. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRIMEIRA TURMA. REL. MIN. DJACI FALCÃO. JULGAMENTO: 15.05.1967. PUB. 10.08.1967. Disponível em: <http://www.stf.gov.br>. Acesso em: 24 ago. 2007).

242

BERNARDO, Wesley de Oliveira Louzada. Dano moral: critérios de fixação de valor. Biblioteca de Teses. São Paulo: Renovar, 2005, p. 92.

apenas a casos pontuais onde a indenização era vinculada à perda da expectativa de ganhos futuros dos pais em relação aos filhos e, em outros casos, dos gastos realizados por aqueles para a criação destes até o fatídico acontecimento. Ou seja, não se buscava amenizar a dor sofrida pelo fortuito, mas sim assegurar, ainda, o aspecto patrimonial.

Com base neste pensamento, e em reiteradas decisões da Corte Máxima brasileira, no que se refere às indenizações por morte de descendente em razão de acidente, surge, sob a lavra do STF, a súmula 491 que concretiza que: "É indenizável o acidente que cause a morte de filho menor, ainda que não exerça trabalho remunerado."

Numa primeira e superficial análise, percebe-se que se escancara uma janela para a possibilidade de ressarcimento dos danos morais, haja vista que tal determinação acima mencionada não se relaciona com qualquer gasto decorrente do óbito. Porém, numa atividade interpretativa mais acurada, constata-se que o fundamento basilar dessa orientação está na situação de que as famílias de baixa renda perderiam, com a morte do filho menor, um potencial ganho econômico. Cuida-se aí de dano de caráter patrimonial, o que justifica, por via de conseqüência, a tendência daquele Pretório em refutar a cumulação da indenização patrimonial com a outra, a título de ressarcimento do dano moral em seu aspecto puro.

Sendo assim, pode-se concluir que, na realidade, o reconhecimento da possibilidade de indenização – ou ressarcimento, a depender da teoria que siga – em razão de uma agressão moral, na realidade não passa de um dano material travestido. Sob o manto deste instituto, à época, revolucionário, o tradicional prejuízo monetário ainda reinava soberano.

Por vivenciar este momento de transição, Wilson Melo da Silva afirma que “Os julgados e as decisões, quando não recusam, de maneira formal, a doutrina, aceitam-na, no comum das vêzes segundo o critério da escola capitaneada por DALLOZ, e ordenam a reparação dos danos morais apenas em seus reflexos patrimoniais”243. Mesmo assim, o autor – adepto incontestável da possibilidade de existência de danos morais – lembra que apesar de todas as derrotas existentes nos tribunais pátrios, há, sempre, inseridos nestes acórdãos, votos a favor da reparabilidade, chegando até a profetizar que esta doutrina “dia a dia e cada vez mais, na jurisprudência, acabará por ter consagração plena em nosso meio”244

Somente era possível aceitá-lo se houvesse empobrecimento do lesado, ou seja, se ele viesse a sofrer qualquer variação econômica negativa, não sendo, portanto, aceita a forma pura do

243

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 259.

244

instituto.

O próximo grande passo dado pela doutrina245, mas que ainda não significa a plenitude do instituto, tangenciava no sentido de aceitar a existência do dano moral apenas em casos legalmente previstos. Para a corrente simpática a este posicionamento, todo dano deveria ser ressarcido pelo sujeito ativo, porém, no que se refere ao moral, necessitava-se de um cuidado maior com tal afirmativa, já que em sua essência era impossível agregar-lhe valor econômico. Em razão da sua incompatibilidade pecuniária, abria-se a possibilidade de existência de especulações e da atuação de aproveitadores que, a partir da justificativa da afetividade, se utilizariam deste instituto para conseguir vantagens.

Pontualmente é possível encontrar em leis espaças previsões que abarcam o dano moral, a exemplo do Decreto 2.681 de 07.12.1912 que dispunha sobre a responsabilidade civil das estradas de ferro. Em seu art. 21, a referida norma apresenta uma previsão que torna possível a reparação por dano moral em seu aspecto puro. Ao mencionar que “no caso de lesão corpórea ou deformidade, à vista da natureza da mesma e de outras circunstâncias, especialmente a invalidade para o trabalho ou profissão habitual, além das despesas com tratamento e lucros cessantes, deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente” o legislador abre espaço para a aceitação da existência de agressão a direitos não-materiais. A expressão “deverá pelo juiz ser arbitrada uma indenização conveniente” além das despesas consideradas como materiais, nada mais significa do que a real viabilidade da compensação da vítima pelos danos decorridos do acidente. Porém, em pesquisa realizada no site do Supremo Tribunal Federal foi possível notar que apesar de existir determinação legal, poucos foram os recursos que trataram da temática, haja vista que, não por objeção por parte dos Ministros, mas sim por ausência de questionamento da própria vítima. 246

245

Teixeira de Freitas, que tão pouco é valorizado no Brasil, mas que foi fonte inspiradora para o Código dos vizinhos patrícios, já visualizava a possibilidade de indenização em razão de dano que acometesse o patamar imaterial da pessoa. Dentro da sua Consolidação das Leis Civis, merece destaque os artigos 801 e 804 que traziam em seu bojo o enfrentamento do problema relacionado aos danos morais de forma mais explícita: “Art. 801: Para êste fim o mal, que resultar à pessoa, e aos bens do ofendido, será avaliado por árbitros, em tôdas as suas partes, e conseqüências.

Art. 804: Para se restituir o equivalente, quando não existir a própria coisa, será esta avaliada pelo seu preço ordinário, e pelo de afeição, contanto que êste não exceda a soma daquele.”

246

A idéia ainda permeava em torno da ausência de colaboração patrimonial que ocorreria em razão do acidente. A preocupação não seguia no sentido da amenização do patamar intrínseco abalado da vítima, mas sim na insuficiência econômica que poderia decorrer de tal ato, seja em relação a ela própria ou aos seus familiares. O STF também compartilhava deste pensamento, o que pode ser comprovado a partir do posicionamento adotado pelo Ministro Antônio Villas Boas que no Recurso Extraordinário lavrado sob o número 46241/RJ adotou o seguinte opinativo: “aqui se trata de indenização por morte de mulher que não tinha em seu cargo a manutenção da casa; esta compete ao marido. De sorte que já o Tribunal, havendo dado a indenização, fêz o bastante e o

Até mesmo quando referente à morte, a suposta indenização dela decorrente deveria ser arbitrada em consonância com a investida econômica que a vítima tinha diante dos seus familiares. No recurso especial nº 54.239, ao analisar a temática, o Min. Hermes Lima posiciona-se da seguinte forma:

O problema aqui seria o de considerar que o autor não viveu na dependência do filho. A decisão se baseou nos documentos de fls. 8, em que não se encontra o nome do filho morto como dependente econômico do autor, seu pai. Na base desses documentos reformou-se a sentença, para dar direitos apenas à indenização, limitando a condenação às despesas com funeral. Achou o acórdão que não ficou comprovado nos autos que o autor fôsse sustentado pela vítima e que esta não contribuía para as despesas do lar paterno, porque ganhava insuficientemente. A verdade, porém, é que êle era empregado e ganhava. Nas famílias pobres, um elemento ganhando alguma coisa, contribui, alivia a carga do grupo familiar.

Assim, dou provimento ao recurso.247

3.4.2.1 O dano moral e o Código Civil de 1916

Ao tempo das discussões sobre o Código Civil de 1916, a temática em apreço não foi alvo de debates acalorados. Apesar disso, houve a inserção de algumas previsões espaças que suscitaram questionamento dos doutrinadores acerca da ampla aceitabilidade da indenização por danos morais no direito brasileiro248. O barulho dos estudiosos foi grandioso, os embates fixou com base no salário mínimo, uma vez que não era possível verificar qual a contribuição que a mulher trazia para o lar.

Neste caso, a fixação do quantum partiu de uma ficção; admitiu-se que ela teria o salário mínimo. Agora, com base nessa ficção, ainda admitir os reajustamentos salariais, acho demais.

Assim, conheço o recurso como foi admitido, mas nego-lhe provimento.” (Re. 46.241/RJ. Rel. Min. Antônio Villas Boas. Segunda Turma. Pub. 06.12.1960. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2007).

247

Re. 54.239. Rel. Min. Hermes Lima. Segunda Turma. Pub. 11.06.1965. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2007.

248

O Ministro Aliomar Baleeiro, no Recurso Extraordinário nº 59940, em que foi relator aponta no sentido a viabilidade de aceitação jurídica do dano moral de forma ampla. Segundo ele: “Malgrado a hesitação a reparabilidade do dano moral vem aldravando, há mais de meio século, a consciência de vários dos maiores membros” [...] “na doutrina pátria, entre os nomes luminosos que proclamam a admissibilidade do ressarcimento do dano moral, figuram nada menos que Clovis, Filadelfo Azevedo, Pontes de Miranda, Espínola, entre outras estrêlas de primeira grandeza” [...] “Sem qualquer propósito polemístico, impróprio do pronunciamento judiciário, inclino-me a crer que êsses mestres, que de pretório, que de cátedra interpretam bem o direito federal, quando, admitindo a reparação do dano extrapatrimonial, se reportam ao direito de ação não só por legítimo interêsse econômico, mas também moral, do art. 76 do C. Civ.; ao preço da “Afeição” equivalente à coisa que já não existe do art. 1543 do mesmo Código. à referência expressa a indenização da injúria e calúnia (idem art. 1547); ao dote da mulher agravada em sua honra se o culpado não quiser reparar o mal pelo casamento (art. 1.548; à remissão do art. 1.550 in fine ao art. 1.547, além de perdas e danos no caso da ofensa à liberdade pessoal; no arbitramento do dano nos casos de violência sexual ou ultraje ao pudor (id. art. 1.549); no dote à mulher “ainda capaz de casar” do art. 1.538 § 2º, que deve ser entendido como proteção àquela que não exerce nem tem aptidões para exercer profissão.” [...] “e se o direito positivo não veda, parece-me, a reparação do dano moral, mas antes o permite e insinua nas disposições citadas, não oferece relevância a objeção costumeira, de aparente caráter ético, ou apenso prático, de que seria dificílima avaliação da pratium doloris do desgôsto, do

ideológicos ocorreram de forma ferrenha, porém é inegável que o Diploma de Clóvis Beviláqua foi bastante tímido no que se refere ao estabelecimento de preceitos ligados à temática em estudo.

A utilização de conceitos fechados buscava transformar o magistrado em mero transmissor dos comandos normativos, o que, em conseqüência, tornava deveras complicado encontrar outras previsões de indenização a direitos extrapatrimoniais, além daquelas já expressamente constante no arcabouço civilista.

O Código Civil de 1916, apesar de regular com muita timidez a matéria relacionada à reparação do dano moral e excluí-la em alguns casos, a nosso ver, de um modo geral, não chegava a existir em seu texto óbice decisivo à sua aceitação. Tanto é que a reparação do dano mora, conforme previsto no antigo art. 1.543 (com correspondência no parágrafo único do ar. 952 do Código Civil de 2002), era cabível até para coisas que compunham um quarto, uma sala, um escritório, bem como para obras de artes, árvores ou qualquer outro objeto a que se ligava a afeição da uma pessoa.249

A evolução de pensamento continuou no rumo da aceitação da compensação aos danos sofridos em razão de suposta agressão imaterial, porém ainda não de forma plena absoluta250. A visão romântica de que o sentimento ferido não poderia ser fonte de contraprestação em forma de dinheiro estava começando a ser mitigada. Os padecimentos morais deveriam ser observados e utilizados como ingrediente no cálculo do montante aplicado na indenização. Sendo assim, cumpre, destacar Pontes de Miranda que, ao ser suscitado por Wilson Melo da Silva, afirma ser contrário à irreparabilidade do dano moral. Segundo ele, até mesmo nos danos à propriedade é possível observar a existência de elemento não-patrimonial que se apresenta apartado do valor patrimonial. “Demais, o mais vulgarizado fundamento para se não conceder a reparação do dano imaterial é o de que não seria completo o ressarcimento.”251 Discussões diversas foram travadas na intenção de identificar nas normas civilistas a abatimento moral, aliás com inevitáveis refluror físico, profissionais e econômicos dos que têm direito a alegá- los.” (Re. 59.940. Rel. Min. Aliomar Baleeiro. Segunda Turma. Pub. 24.06.1966. Disponível em: <www.stf.gov.br>. Acesso em: 27 out. 2007).

249

SILVA, Américo Luis Martins da. O dano moral e a sua reparação civil. 3. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005, p. 182.

250

O STF em decisão pontual acatou a existência de dano moral puro no caso de devolução indevida de cheques sem fundos sob o argumento inexistência de provimento de fundos. O Acórdão do RE nº 109.233 foi publicado em 19.09.1986 com a relatoria do Min. Octavio Gallotti possui a seguinte ementa: DANO MORAL PURO. RESTITUIÇÃO INDEVIDA DE CHEQUE, COM A NOTA 'SEM FUNDOS', A DESPEITO DE HAVER PROVISAO SUFICIENTE DESTES. CABIMENTO DA INDENIZAÇÃO, A TÍTULO DE DANO MORAL, NÃO SENDO EXIGIVEL A COMPROVAÇÃO DE REFLEXO PATRIMONIAL DO PREJUIZO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO DE QUE NÃO SE CONHECE, POR NÃO ESTAR CARACTERIZADA A NEGATIVA DE VIGENCIA DO ART. 159 DO CÓDIGO CIVIL E DO ART. 333 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL, TAMPOUCO O ALEGADO DISSIDIO JURISPRUDENCIAL. (STF. 1º TURMA. RE. 109233/MA – MARANHÃO. REL. MIN. OCTÁVIO GALLOTTI. PUB. 19.06.1986)

251

tendência legislativa em aceitar a indenização por agressão moral. Em situações como a da cobrança indevida de dívida já paga, era necessária a comprovação de que de tal atitude decorria prejuízo ao ofendido, além da comprovação de dolo ou culpa do sujeito ativo252. Ao contrário do que possa parecer, a existência de previsão normativa, que desnudava a trilha para o entendimento no sentido da possibilidade de ressarcimento por prejuízo imaterial, não facilitou a solidificação de uma base concreta para a construção atualmente conhecida. Apesar de, em alguns momentos, o debate acerca da admissibilidade transparecer enfraquecido, havia outras questões inerentes ao instituo que provocavam fortes turbulências.

Não se pode esquecer que nos idos do Código Civil de 1916, o pensamento dominante originava-se a partir dos anseios da burguesia francesa, que, por sua vez, privilegiava o patrimônio em detrimento à pessoa como um ser humano. Como já mencionado, valorizava- se o homem como produtor de riqueza e não como um ser que necessita da proteção legal. Daí pode-se dizer que apesar da existência de previsão protetiva, ela era insuficiente, já que, à época, era inaceitável um escudo amplo e irrestrito aos direitos imateriais, devendo eles constar no respectivo diploma legal para que houvesse a devida chancela do poder judiciário.

a doutrina majoritária defendia a tese de que o art. 159 do Código Civil, ao disciplinar a responsabilidade civil aquiliana e ao mencionar a reparabilidade de qualquer dano, estaria incluindo, em sua sanção, tanto o dano material como o moral. A jurisprudência, todavia, vacilava e predominava a corrente que negava a reparabilidade do dano moral fora das hipóteses explicitamente enumeradas em textos de lei.”253

Este positivismo exacerbado decorreu do temor outrora existente em conceder ao Juiz um amplo arbítrio. Segundo a ideologia vigente, ao magistrado cumpria unicamente a missão de aplicar a lei, sem que, para isso, fosse necessária a utilização de uma hermenêutica mais elaborada. A obediência pura e simples à letra fria da norma possibilitaria a mitigação dos

252

Um desses embates doutrinários encontra-se na identificação da natureza jurídica do art. 1531 do CC/16 (correspondente ao art. 940 do CC/2002) que dispunha no sentido de que “aquele que demandar por dívida já paga, no todo ou em parte, sem ressalvar as quantias recebidas, ou pedir mais do que for devido ficará obrigado a pagar ao devedor, no primeiro caso, o dobro do que houve cobrado e, no segundo, o equivalente do que dele exigir, salvo se por lhe estar prescrito o direito, decair da ação”. Para doutrinadores, como Silvio Rodrigues, o valor imputado é a prova cabal da aplicação de uma pena ao sujeito ativo, pois, mesmo que o sujeito passivo não venha a sofrer qualquer prejuízo a lei impõe o pagamento em dobro como forma de punir aquele que efetuou a cobrança em dobro. Além disso, ainda segundo o doutrinador, o cumprimento desta pena civil não pode servir