O Abuso de direito no direito brasileiro.

No que se refere ao direito brasileiro, conforme dito anteriormente, não existia previsão expressa do abuso de direito ao tempo do Código de Beviláqua. À época, havia o tratamento legal referente aos atos ilícitos em apenas dois dispositivos: um tratava do aspecto geral a partir de uma previsão mais abstrata (art. 159), enquanto que o outro se referia a alguns casos que excluíam a ilicitude ou contrariedade do ato praticado. (art. 160)31.

Partindo desta escassez legal, a identificação do abuso de direito se deu de forma reflexa à previsão constante no art. 160 do diploma revogado. Segundo o seu inciso I, “não constituem atos ilícitos os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido”. Isso implicava dizer que, a contrário senso, não havendo a subsunção da norma ao ato praticado este se adequaria nos moldes do instituto do abuso de direito.32

A influência mais marcante da disposição em pauta parece ser a doutrina francesa, especialmente na vertente expressada por Saleilles, que identifica o abuso como o exercício anormal do direito, tanto que o art. 160, I, se refere ao uso irregular de um direito. A tradição germânica, que em outras partes influenciou a elaboração de nosso Código de 1916, nesse ponto não se fez tão presente.33

A ausência de apuramento maior por parte do legislador civil pátrio fez com que pouco se desenvolvesse a teoria atinente ao abuso de direito. Apesar de estar evidente que todo direito deve ser considerado relativo quanto ao seu exercício, mesmo diante do seu caráter absoluto, não houve uma dedicação maior quanto aos estudos sobre tema, que, por sua vez, passou a ganhar forma, à semelhança do que ocorreu com os franceses, quase que exclusivamente, a partir de decisões emanadas pelos Tribunais.

Os crescentes reclames sociais quanto a atos praticados além do limite considerado como

30

STOCO, Rui. Abuso do Direito e Má-fé Processual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 56.

31

Art. 159, CC/16 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito, ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano. A verificação da culpa e a avaliação da responsabilidade regulam-se pelo disposto neste Código”

Art. 160 CC/16 “Não constituem atos ilícitos: I - os praticados em legítima defesa ou no exercício regular de um direito reconhecido; II - a deterioração ou destruição da coisa alheia, a fim de remover perigo iminente”

32

Caio Mário aponta a existência de outro exemplo de abuso de direito constante no Código Civil de 1916. Segundo ele, o art. 554 previa uma hipótese de configuração do instituto em questão quando mencionava que “o proprietário, ou o inquilino de um prédio tem o direito de impedir que o mau uso da propriedade vizinha possa prejudicar a segurança, o sossego e a saúde dos que o habitam”. Em outras palavras seria o mesmo que dizer que ao possibilitar esta interferência do inquilino sobre o direito de propriedade do vizinho, dentro das hipóteses ali estabelecias, estaria o legislador legitimando a teoria do abuso de direito.

33

LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Pautas para a interpretação do art. 187 do novo Código Civil.. Revista dos

suportável passaram a pressionar o legislador pátrio quanto à orfandade legal relativa ao tema. A necessidade do regramento expresso era evidente. Não foi por outra razão, que a partir da vigência do Código Civil de 2002, o sistema jurídico pátrio passou a contar com a previsão expressa constante do art. 187 acerca do Abuso de Direito.

É justamente essa "lógica" que vem rompida pelo novo Código Civil. Alterou-se, profunda e significativamente, o regime da ilicitude, seja ao estatuir a regra do art. 187, seja ao desconectar, metodologicamente, a conseqüência geral (isto é, o dever de indenizar) da ilicitude, inserindo-a em título próprio (art. 927 e ss). Daí não ser "indispensável", para os efeitos da tutela conferida pelo art. 187, nem a ocorrência de um evento danoso, nem que o mesmo tenha sido causado por culpa: o art. 187 não é, nem de longe, a "reprodução" do art. 160, inciso I, do Código de 1916 (cuja regra foi apreendida, de resto, no art. 188 do novo Código), não estando, bem assim, limitado à versão subjetiva da Teoria do Abuso, de construção francesa, mas à doutrina do exercício inadmissível de posições jurídicas, que não se limita a operar com a noção de "direito subjetivo", preferindo a categoria das "situações jurídicas subjetivas", existenciais e patrimoniais.34

Atualmente, para o ordenamento civil, o ato ilícito, é formado a partir de dois pilares: um decorrente da cláusula geral de ilicitude configurada a partir da culpa ou do dolo do agente, previsto no art. 186, e o outro relacionado ao abuso de direito constante no art. 18735. Este último, por sua vez, caracteriza-se por ser objetivo36, ou seja, independe da intenção do agente para que sejam delineados seus contornos, mas apenas o excesso manifesto. Neste sentido, comenta Ricardo Seibel de Freitas “que o art. 187 deve, sem dúvida, ser concebido como um modelo jurídico aberto e como uma cláusula geral, informada pelos princípios fundamentais e inserida nesse sistema aberto e móvel que está na base da idealização do novo Código Civil”.37

O mais relevante, porém, é observar que nesse novo modelo a ilicitude não

34

MARTINS-COSTA, Judith. Breves anotações acerca do conceito de ilicitude no NCC (estruturas e rupturas

em torno do art. 187). Disponível em: <

http://www.migalhas.com.br/mostra_noticia_articuladas.aspx?op=true&cod=1726>. Acesso em: 01 jun. 2007.

35

Art. 186, CC/2002 “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.”

Art. 187, CC/2002 “Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes”

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Em sentido contrário há uma parte da doutrina, a exemplo de Humberto Theodoro, que afirma que o abuso de direito possui características subjetivas: Neste sentido, aponta o autor que o sistema jurídico atual “adotou claramente a orientação preconizada pela teoria subjetivista do abuso de direito. Primeiro ela definiu o ato ilícito absoluto, como fato humano integrado pelo elemento subjetivo (culpa) (art. 186). Em seguida, qualificou, de forma expressa, o exercício abusivo de direito como um ato ilícito (art. 187). (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Comentários ao novo Código Civil. vol. III, tomo II. Rio de Janeiro: Forense, 2003, p.118).

A corrente que assegura o caráter objetivo ao ato ilícito foi sedimentada a partir do enunciado 37 da I Jornada de Direito Civil que determina: “a responsabilidade civil decorrente do abuso de direito independe de culpa, e fundamenta-se somente no critério objetivo-finalístico”.

37

LIMA, Ricardo Seibel de Freitas. Pautas para a interpretação do art. 187 do novo Código Civil.. Revista dos

é apenas "ilegalidade" nem "contrariedade culposa a preceito contratual", pressupondo uma idéia de direito subjetivo que – integrante das complexas situações jurídicas subjetivas, existenciais ou patrimoniais – não é "poder da vontade", antes situando-se na integração de liberdades coexistentes, como algo que já nasce "conformado" no jogo de ponderações entre os diferentes princípios que se põem como vetores axiológicos fundamentais do ordenamento.38

Para que não venha a cair no pecado de fugir ao tema aqui proposto e, conseqüentemente, descarrilar do pensamento ora em desenvolvimento, torna-se imperioso abrir mão da análise das teorias negativistas e positivistas referente ao abuso de direito. Parte-se, portanto, diretamente para a apresentação do conceito esculpido pelo professor Cristiano Chaves a partir das palavras de Heloísa Carpena quando afirma que o abuso de direito nada mais é do que:

aquele pelo qual o sujeito excede os limites ao exercício axiológico, ou seja, o abuso surge no interior do próprio direito, sempre que ocorre uma desconformidade com o sentido teleológico, em que se funda o direito subjetivo. O fim - social ou econômico – de um certo direito subjetivo não é estranho à sua estrutura, mas elemento de sua própria natureza.39

Tomando como base tal determinação conceitual percebe-se claramente que, no que se refere ao abuso de direito, não há uma transgressão direta à previsão normativa. Nestes casos, o sujeito estaria, em princípio, agindo no exercício de seu direito, porém violando os valores que justificam o reconhecimento desse direito pelo ordenamento jurídico.

Afirma-se, portanto, que, no ato ilícito há inobservância de limites lógico-formais, enquanto que no abuso de direito esta “desobediência” ocorre num patamar axiológico-material.40 Neste sentido, alerta Heloísa Carpena: “a doutrina do abuso do direito está em sintonia com a mudança da racionalidade jurídica, que se dirige à superação do ideal de completude do ordenamento, ícone do positivismo e da conduta liberal, que não encontra guarida no direito civil contemporâneo.”41

38

MARTINS-COSTA, Judith. op. cit.

39

FARIAS, Cristiano Chaves de. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 519.

40

CAPERNA, Heloísa. O abuso do direito no Código de 2002. Relativização de direitos na ótica civil- constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. (coord). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 377-396.

41

Ademais, continua a autora a sua análise afirmando que: “é fácil verificar que há inúmeras hipóteses a partir das quais pode ser delineado o abuso de direito. Sendo assim, o legislador pátrio optou por um sistema aberto de identificação do ato praticado como abuso de direito, deixando ao aplicador a possibilidade de constatar a sua existência perante os conflitos cotidianos, ao revés de descrever taxativamente suas hipóteses de incidência. Sendo assim, tornou-se necessário o preenchimento do conceito do que venha ser exercício ilegítimo do direito, relacionando-o diretamente ao caso concreto, a fim de constatar o transbordamento dos limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Percebe-se claramente que o abuso de direitos apresenta-se como um instrumento hábil para o balizamento, e até mesmo a correção, de possíveis desvios morais fomentados a partir da prática de um direito inerente ao seu titular, mas que tem seu exercício distorcido pelo mesmo. “Desse modo, cada direito tem de ser exercitado com respeito ao seu espírito peculiar, sem desvio de finalidade ou de sua inafastável função social”42, não podendo esquecer, também, da sua estreita relação com o instituto da boa-fé objetiva que serve como parâmetro para a identificação dos atos anti-jurídicos.

Verifica-se, assim, que a adoção do abuso de direito pelo legislador civil busca adequar a norma ordinária ao estudo constitucional que deve permear todo o ordenamento jurídico pátrio. Isto porque, ao utilizar-se de conceitos abertos, vinculados a princípios basilares como o da boa-fé e o da função social, o legislador ordinário deu uma maior volatilidade à, antes engessada, engrenagem civil, possibilitando uma acessibilidade maior às constantes mutações sociais.

Diante de todos estes parâmetros, torna-se cristalina a importância do estudo da teoria em questão para o desenvolvimento da temática proposta. Ao suscitar as influências da boa-fé43, Os princípios contêm os valores que fundamentam o ordenamento, valores estes que se encontram em grande parte constitucionalizados e representam verdadeiros “vetores de aplicação da lei”, garantidores da unidade e coerência do sistema. O conteúdo axiológico a Constituição constitui o fundamento da ordem jurídica positiva, obrigando o julgado a resolver as questões que lhe são submetidas a partir da investigação desses valores. Essa valoração constitui expressão da normatividade dos princípios e permite a atualização do ordenamento como um todo, alcançando-se efetividade pela constante adequação às exigência de nosso tempo” (Ibidem, p. 383-384).

42

FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 520.

43

Numa abordagem bastante superficial pode-se afirmar que a expressão “boa-fé” foi cunhada inicialmente em primórdios bastante remotos que datam do império romano e era decorrente do termo “fides” que, por sua vez, significava, confiança, honestidade, lealdade, sinceridade.

Porém, com a Idade Média, a boa-fé foi bastante mitigada, já que, com a hegemonia da Igreja Católica, ela passou a ser considerada como significado de ausência de pecado. Com isso, deixou de ser aplicada à posse ou às obrigações, restringindo-se apenas a acordos meramente consensuais.

Ainda neste período histórico, a burguesia ganha grande ascensão, absorvendo o princípio da boa-fé em razão da autonomia da vontade. A ideologia de que os contratos faziam lei entre as partes e esta era suprema impedia o Estado de intervir nas relações. Este comportamento em relação à boa-fé continuou durante o período das codificações, que, com o absolutismo legal, não concebia o devido espaço para o desenvolvido deste princípio. A grande reviravolta se deu com o BGB que esculpiu em seu § 242 previsão acerca da boa-fé.

Apesar de distanciar algumas décadas, quando se refere ao Brasil, somente é possível encontrar qualquer previsão acerca da boa-fé a partir da Constituição Federal de 1988 que, ao promover uma reinterpretação do ordenamento civilista, a partir da inserção do princípio da dignidade da pessoa humana, deu força ao princípio da boa-fé. Atualmente ele é considerado um dos princípios de maior importância e influência no ordenamento jurídico, reflexo da nova inserção da ética no fenômeno jurídico.

Hoje, sua existência se dá em duas vertentes: a boa-fé subjetiva e objetiva. Porém numa conceituação ampla e unitária, pode-se afirmar que ela busca pautar um comportamento voltado à moral social.Flávio Alves Martins preceitua com o seguinte posicionamento: "A boa-fé guarda em si uma antiga e (hoje) notória distinção entre a chamada boa-fé subjetiva e a boa-fé objetiva. Aquela, considerada como a concepção na qual o sujeito ignora o caráter ilícito de seu ato, esta, um pouco mais exigente, considera-se como a que não protege o sujeito que opera em virtude de um erro ou de uma situação de ignorância o seu comportamento não é o mais adequado conforme a diligência socialmente exigível". (MARTINS, Flávio Alves. Boa-fé e sua formalização no direito das

dos bons costumes44 e da função social45, o legislador trouxe indiscutível carga valorativa social aos direitos tratados, mais especificamente, no direito civil, sejam eles individuais ou coletivos.

Não é por outra razão que Heloísa Caperna afirma que “todo e qualquer ato jurídico que desrespeite tais valores, ainda que não seja ilícito por falta de previsão legal, pode ser qualificado como abusivo, ensejando a correspondente responsabilização.”46

Por fim, frise-se que, apesar da diferenciação doutrinária existente entre o ato ilícito e o abuso de direito – mesmo tendo o Código Civil esculpido sua previsão normativa dentro do título dos atos ilícitos –, perfila-se com o posicionamento de que ambos os casos deságuam na ocorrência de responsabilização civil por parte daquele que pratica tal ato, lembrando sempre que no abuso de direito tal responsabilização configura-se como objetiva.47

2.4 DA RESPONSABILIDADE

A vida em comunidade exige respeito a uma gama de direitos alheios, que devem ser mantidos incólumes para que haja o estabelecimento de uma ordem social. Somente a partir desta limitação é que será possível separar aqueles atos considerados como permitidos dos

44

O termo “bons costumes” apresenta-se como sendo de conceito aberto, o que dificulta em muito a delimitação de parâmetros estanques o que demandaria uma análise muito mais aprofundada, extrapolando, assim, os objetivos deste trabalho. A sua volatilidade coaduna-se com a evolução social. Não há como dizer o que é efetivamente bons costumes, na medida em que com as transmutações que ocorre no âmbito social, a sua definição também acompanha este comportamento. Os “bons costumes” conforme determina a Lei de Introdução ao Código Civil deverá ser utilizada em caso de lacuna legal, orientando o julgador na hora de adotar um posicionamento diante do conflito que lhe é apresentado.

45

A partir da promulgação da Constituição Federal de 1988, o País acompanhou um fenômeno inspirador de todo o ordenamento jurídico denominado de funcionalização. A própria Carta Magna trás em diversos momentos do seu texto a expressão função social, como, por exemplo, no caso da propriedade. Isso decorre dos chamados “direitos de terceira geração” que, por sua vez, possuem como características a solidariedade e fraternidade social. Neste mesmo trilhar, o Código Civil de 2002, valoriza a funcionalização com previsões diversas, como a estampada no art. 421 que trata da função social do contrato.

Em linhas gerais, a conceituação da função social surge a partir da prevalência do interesse público sobre o privado e a conseqüente magnitude do proveito coletivo em relação ao individual. Há portanto uma tendência a buscar a abordagem massiva, causando fissuras no antigo brocardo latino “suum cuique tribuere”. A natureza distributiva, com a conseqüente, tentativa de inclusão social dos excluídos, é uma ferramenta bastante importante para assegurar a meta de cumprimento dos objetivos fundamentais da República Federativa do Brasil. Assim, pode-se dizer que a funcionalização do direito vem de encontro ao pensamento burguês, antes dominante, de manutenção hegemônica da capacidade econômica em detrimento à pessoa.

46

CAPERNA, Heloísa. O abuso do direito no Código de 2002. Relativização de direitos na ótica civil- constitucional. In: TEPEDINO, Gustavo. (coord). A parte geral do novo código civil: estudos na perspectiva civil-constitucional. 2. ed. rev. atual. Rio de Janeiro: Renovar, 2003, p. 394.

47

Cristiano Chaves de Farias anuncia que além da responsabilidade civil, o abuso de direito gera também a nulidade do ato, “em conformidade com o art. 166, VI, do Código Civil, quando se refere à fraude de lei imperativa.” (FARIAS, Cristiano Chaves de. FARIAS, Cristiano Chaves de. Direito Civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2005, p. 522).

proibidos, mantendo, assim, a convivência harmoniosa perante os povos.

Não é de hoje que se busca o estabelecimento de pilares limítrofes à liberdade plena de exercício. Aquele que não obedece às normas morais ou legais determinadas socialmente sempre foi alvo de inúmeras constrições a fim de torná-lo responsável pelos danos provocados em razão da atitude tomada48.

Ao inaugurar a análise do tema atinente à responsabilidade civil, Antunes Varela afirma que:

Trata-se de figura que, depôs dos contratos, maior importância prática e teórica assume na criação de vínculos obrigacional, seja pela extraordinária freqüência com que nos tribunais (sobretudo em países de educação cívica mais apurada ou de prática judiciária mais avançada) são postas acções de responsabilidade, seja pela dificuldade especial de muitos dos problemas que o instituto tem suscitado na doutrina e na jurisprudência. Dificuldades que se localizam quer na fixação das soluções, quer na sua fundamentação à face do direito constituído, que principalmente na sua sistematização doutrinária ou científica.49

Por esta razão será necessário, preliminarmente, separar “as responsabilidades” apresentando a moral, penal para, por fim, mergulhar nas turbulentas águas da responsabilidade civil.