Dano moral como ofensa a direitos da personalidade

A insuficiência conceitual com a utilização de vocábulos em sentido contrários demonstrou para a doutrina a necessidade de construir uma nova estrutura onde fosse possível sustentar com firmeza todo peso semântico atinente ao dano moral. Sendo assim, mudou-se o foco central da conceituação.

Por sua vez, a dor ou qualquer outro sentimento classificado como negativo deve ser considerado apenas como resultado da agressão, o que implica em assegurar a necessidade de modificação da forma como se observa o instituto. A busca conceitual germina a partir da identificação do direito agredido e não da conseqüência a ele inerente, como queriam os bom-nome. 2. Não há dano moral a ser indenizado quando o protesto indevido é evitado de forma eficaz, ainda que por força de medida judicial. (STJ. T3. TERCEIRA TURMA. REsp 752672 / RS RECURSO ESPECIAL 2005/0083652-0. REL. MINISTRO HUMBERTO GOMES DE BARROS. PUB. 29.10.2997).

adeptos da corrente anteriormente exposta.

A análise a ser feita compreende não mais a conseqüência do ato lesivo, mas sim a espécie de direito por ele atingido. Com esta transformação, houve uma ampliação sem precedentes da zona de contato do dano moral. A proteção jurídica contra atos que venham a causar tais agressões procura assegurar a integridade aos direitos da personalidade que, diante de suas características especiais, demandam atenção muito mais efetiva por parte do legislador na confecção das normas e do operador do direito na sua aplicação.

Críticas também foram lançadas a esta forma de conceituação. Doutrinadores343 alegaram que considerar o dano moral como sendo, exclusivamente, a ação decorrente de agressão a direitos da personalidade é fechar os olhos para a idéia de que eles não possuem qualquer valor econômico, o que impossibilitaria a sua proteção a partir desta via. Em outros termos, observá-los desta maneira é aplicar uma restrição incompatível com o instituto, já que existem outros direitos que estão ao largo dos direitos da personalidade e que, da mesma forma, configuram-se como sendo extrapatrimoniais. Nesta esteira encontram-se os direitos sociais, por exemplo.344

Razão não assiste a tal posicionamento.

A repersonalização345 das relações jurídicas serviu como fator de suma importância para toda

343

Por todos eles, consulte Antônio Jeová dos Santos em: SANTOS, Antônio Jevoá. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003.

344

Antônio Jeová dos Santos demonstra com bastante clareza este posicionamento. Segundo ele há outros direitos que não podem ser considerados como de personalidade, mas que são passíveis de gerar dano moral. O autor cita os direitos políticos, sociais e os decorrentes de laço familiar. Ele defende que tal agressão deve ser determinada a partir da conseqüência do ato. Ou seja, é o efeito do dano é que irá determinar se ele é ressarcível ou não. Ademais, ele alega que considerar apenas os direitos da personalidade como sendo fonte dos danos morais é obrigar o julgado a valorar da mesma forma acontecimento semelhantes, o que é impossível quando se trata do tema em questão: “Se o que vai definir o dano é a própria lesão, é o atingimento de direito da personalidade, a indenização deveria ser praticamente idêntica para cada espécie de lesão. Assim, por exemplo, a integridade corporal e a vida de alguém teriam o mesmo peso; receberiam a mesma importância quando houvesse a mensuração do dano.” (Ibidem, p. 92).

Perfilhando do mesmo pensamento Ramon Daniel Pizarro sentencia: “Por lo demás, la referencia a los derechos

de la personalidad denota una visión restringida de la cuestión, por cuanto olvida la existencia en el ámbito extrapatrimonial de otros derechos, como los derechos políticos, sociales y los de familia, cuya minoración – coherentemente – también devería generar un daño moral. (PIZARRO, Ramon Daniel. Daño moral: prevención / reparación / punición. El daño moral em las diversas ramas del drecho. Buenos Aires: Hammulabi, 1996, p.

41). Em tradução livre: Ademais, a referênia aos direitos da personalidade denota uma visão restrita da questão, porquanto restringe a existência de ambito extrapatriomnial de outros direitos, como os direitos políticos, sociais e os de família, cuja agressão também deveria gerar um dano moral.

345

Paulo Luiz Netto Lobo alerta no sentido de que: “a repersonalização não se confunde com um vago retorno ao individualismo jurídico do século dezenove e de boa parte do século vinte, que tinha, como valor necessário da realização da pessoa, a propriedade, em torno da qual gravitavam os demais interesses privados, juridicamente tuteláveis. A pessoa deve ser encarada em toda sua dimensão ontológica e não como simples e abstrato pólo de relação jurídica, ou de apenas sujeito de direito. Nos direitos da personalidade a teoria da repersonalização atinge seu ponto máximo, pois como afirmou San Tiago Dantas, não interessam como capacidade de direitos e obrigações mas como conjunto de atributos inerentes à condição humana. (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos

evolução do agravo subjetivo. O propulsor principal para o surgimento deste novo pensar veio com a valorização dos direitos da personalidade trazidos com a Constituição Federal de 1988 e reforçados com a promulgação do Código Civil de 2002. “A interação entre danos morais e direitos da personalidade é tão estreita que se deve indagar da possibilidade da existência daqueles fora do âmbito destes.”346

Tais direitos sofreram, durante muito tempo, com a orfandade de um mecanismo hábil que garantisse a proteção contra influências de terceiros347. Malgrado tais agressões existirem ao longo dos tempos, a sua defesa ficou escondida sob os anseios estritamente econômicos do pensamento anteriormente predominante. Atualmente, o reconhecimento do homem como centro das relações jurídicas mudou completamente o pensamento outrora vigente.

A personalidade consiste no conjunto de caracteres próprios da pessoa. A personalidade não é um direito, de modo que seria errôneo afirmar que o ser humano tem direito à personalidade. A personalidade é que apóia os direitos e deveres que dela irradiam, é o objeto de direito, é o primeiro bem da pessoa, que lhe pertence como primeira utilidade, para que ela possa ser o que é, para sobreviver e se adaptar às condições do ambiente em que se encontra, servindo-lhe de critério para aferir, adquirir e ordenar outros bens348.

A sua condição de essenciais à pessoa humana agrega-lhe características próprias349 que os particularizam dos demais direitos350. Por serem direitos inatos ao homem, eles extinguem-se

morais e direitos da personalidade. Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em:

<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28 nov. 2007).

346

Idem

347

Orlando Gomes lembra que: “no plano jurídico da ordem privada, essa tendência revelou-se principalmente sob a forma de negação dos direitos subjetivos. Partiram os ataques ao subjetivismo de especialista do Direito Público, imbuídos de preocupações sociológicas oriundas da filosofia de Augusto Comte, desembocando num tecnicismo que pretendeu destruir a viga mestra da Teoria Geral do Direito. Radicalizaram-se essas tentativas iconoclastas na veemente negação dos substanciais direitos subjetivos de personalidade, provocando a reação que, na sua consagração legislativa, encontra plena satisfação.

Favoreceu-a a terrível ameaça que pesa sobre a individualidade física, intelectual e moral do homem em conseqüência de conquistas científicas e técnicas que permitem até a própria desintegração da personalidade.” (GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 19. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 134).

348

DINIZ, Maria Helena. Curso de direito civil brasileiro: responsabilidade civil. 21. ed. rev. atual. vol. 7. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 90.

349

Os direitos da personalidade são pluridiscilinares. Não se pode dizer, no estágio atual, que eles situam-se no direito civil ou no direito constitucional, ou na filosofia do direito, com exclusividade. Sua inserção na Constituição deu-lhes mais visibilidade, mas não os subsumiu inteiramente nos direitos fundamentais. Do mesmo modo, a destinação de capítulo próprio do novo Código Civil brasileiro, intitulado "Dos Direitos da Personalidade", não os fazem apenas matéria de direito civil. O estudo unitário da matéria, em suas dimensões constitucionais e civis, tem sido melhor sistematizado no direito civil constitucional, apto a harmonizá-las de modo integrado (LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28 nov. 2007).

350

Os direitos da personalidade caracterizam-se por serem direitos inerentes à pessoa na sua condição fundamental, deve a coletividade respeitá-los. Isso lhe concede a eficácia erga omnes, decorrendo, daí o seu absolutismo. Quanto à indisponibilidade, “impede que o titular possa deles dispor em caráter permanente ou

com a morte do ser humano, podendo, porém, haver, em relação a alguns, uma eficácia post mortem, que confere aos familiares a defesa em caso de lesão aos direitos da personalidade do de cujus.

Estes direitos estão inerentes à pessoa351, sendo incongruente afirmar que somente devem ser aceitos aqueles elencados positivamente. A sua amplitude pode causar estranheza aos legalistas mais radicais, mas é evidente que a complacência, no sentido de reconhecer apenas os expressos na norma, não condiz com o seu cerne, cujo objeto são os diversos aspectos inerentes à própria pessoa e sua projeção em relação aos demais.

Não é a personalidade, por outro lado, objeto desses direitos, visto que, sendo o pressuposto de todos os direitos, em si mesma não é um direito (Unger) e, muito menos, objeto de qualquer relação. Recaem em manifestações especiais de suas projeções, consideradas dignas de tutela jurídica, principalmente no sentido de que devem ser resguardadas de qualquer ofensa, por necessária sua incolumidade ao desenvolvimento físico e moral de todo homem.352

Ao considerar os direitos da personalidade “como um conjunto de faculdades jurídicas reconhecidas à pessoa humana, cujo objeto jurídico caracterizado pelos diferentes aspectos da pessoa tomada em si mesma e em suas projeções e prolongamentos”353, há o reconhecimento da sua importância para a ordem jurídica atual, impondo a sua elevação ao patamar constitucional para que, a partir de então, irradie sua influência sobre todo ordenamento. total, preservando a sua própria estrutura física, psíquica e intelectual, muito embora possa, eventualmente ceder (temporariamente) o exercício de determinado direitos da personalidade.” (FARIAS, Cristiano Chaves de.

Direito civil: teoria geral. 2. ed. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2005, p. 110). Há, porém, alguns direitos da

personalidade que são passíveis de serem disponibilizados parcialmente por tempo determinado. Assim definiu o enunciado nº 4 da I Jornada de Direito Civil: “o exercício dos direitos da personalidade pode sofrer limitação voluntária, desde que não seja permanente nem geral.” A imprescritibilidade, por sua vez, impede que uma agressão a direitos da personalidade seja imprescritível, o que não se confunde com o direito de indenização que é prescritível. Também é inerente à característica da imprescritibilidade a idéia de que não há prazo para o exercício deste direito. Ele não se extingue pelo não-uso. Aliado a esta característica, encontra-se a da impenhorabilidade que é uma conseqüência lógica da indisponibilidade. A extrapatrimonialidade representa a impossibilidade de equiparação destes direitos a um montante econômico. Há também a característica da generalidade que “significa que os direitos da personalidade são outorgados a todas as pessoas, simplesmente pelo fato de existirem” (GAGLIANO, Pablo Stolze; PAMPLONA FILHO, Rodolfo. Novo curso de direito civil. Parte Geral. 8. ed. rev. atual e ref. Vol. I. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 148). Por fim a vitaliciedade é outra característica e representa a idéia de que eles acompanham o ser humano até a sua morte.

351

Lembra Miguel Reale que: “segundo os partidários do Direito Natural clássico, que vem de Aristóteles até nossos dias, passando por Tomás de Aquino e seus continuadores, os direitos da personalidade seriam inatos, o que não é aceito pelos juristas que, com o Renascimento, secularizaram o Direito, colocando o ser humano no centro do mundo geral das normas ético-jurídicas. Para eles trata-se de categorias históricas surgidas no espaço social, em contínuo desenvolvimento. Não cabia ao legislador da Lei Civil tomar partido ante essas divergências teóricas, ainda que fazendo referência também ao Direito Natural Transcendental, na linha de Stammler ou de Del Vecchio.” (REALE, Miguel. Direitos da Personalidade. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 30 nov. 2007).

352

GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 19. ed. rev. atual. aum. de acordo com o Código Civil de 2002. Rio de Janeiro: Forense, 2007, p. 136.

353

Com esta perspectiva, os direitos da personalidade – ultrapassando a setorial distinção emanada da histórica dicotomia direito público e privado – derivam da própria dignidade reconhecida à pessoa humana para tutelar os seus valores mais significativos do indivíduo seja perante outras pessoas, seja em relação ao Poder Público. Com as cores constitucionais, os direitos da personalidade passam a expressar o minimum necessário e imprescindível à vida com dignidade.354

Não foi diferente com a Carta Magna de 1988 que trouxe inúmeras previsões espalhadas em seu texto, deixando claro para o operador do direito a preocupação do ordenamento com a efetivação das garantias inerentes à pessoa.

Dentre tais abordagens é possível encontrar em seu art. 5º, referente aos direitos fundamentais, determinações expressas no sentido de imputar ao ofensor a obrigação de responder perante o ofendido através do instituto do dano moral. É possível, portanto, ler claramente nos incisos V e X do mencionado artigo a garantia de indenização para aqueles que tiverem seus direitos personalíssimos feridos.

O que existe, na realidade, é a mera exemplificação por parte do Estado de alguns direitos da personalidade, afastando, por tanto, a característica de números clausus ao rol constante tanto na Constituição Federal, quanto no Código Civil, por exemplo. A previsão conferida pelo legislador apenas reforça a necessidade de observância daqueles direitos ali constantes, por serem eles alvos constantes de agressões. Porém, nada impede que sejam acrescentados mais itens à lista, ou que sejam erigidos à qualidade de direitos da personalidade outras situações atualmente ignoradas como tal.

A sua importância acarreta na transcendência ao direito positivado já que, em razão da situação de inerentes à condição humana, eles não podem ser taxados de tal maneira a limitar a sua aplicação. A evolução social não respeita o tempo.

cada direito da personalidade se vincula a um valor fundamental que se revela através do processo histórico, o qual não se desenvolve de maneira linear, mas de modo diversificado e plural, compondo as várias civilizações, nas quais há valores fundantes e valores acessórios, constituindo aqueles as que denomino invariantes axiológicas. Estas parecem inatas, mas assinalam os momentos temporais de maior duração, cujo conjunto compõe o

horizonte de cada ciclo essencial da vida humana. Emprego aqui o termo

horizonte no sentido que lhe dá Jaspers, recuando à medida que o ser humano avança, adquirindo novas idéias ou ideais, assim como novos instrumentos reclamados pelo bem dos indivíduos e das coletividades355.

A inserção de tecnologias e a mudança de pensamento transformam o mundo numa

354

Ibidem, p. 108.

355

REALE, Miguel. Direitos da Perosnalidade. Disponível em: <http://www.miguelreale.com.br/artigos/dirpers.htm>. Acesso em: 30 nov. 2007.

velocidade muito maior do que consegue acompanhar o legislador positivo. Surgem, portanto, novas descobertas que são responsáveis pela inserção de formas de agressão à personalidade humana antes inimagináveis, reclamando, portanto, formas de proteção para que tais ameaças sejam dirimidas a fim de que seja mantida a paz social de outrora.

Aceitar a inexistência de uma cláusula geral de personalidade é retroagir na proteção plena da pessoa humana conquistada ao logo dos anos. A carência de taxatividade é uma característica que lhe traz maior efetividade já que assegura o devido respeito à condição especial do ser humano.

perfilho a orientação, que me parece majoritária, da tipicidade aberta, ou seja, os tipos previstos na Constituição e na legislação civil são apenas enunciativos, não esgotando as situações suscetíveis de tutela jurídica à personalidade. O tipo, conquanto menos abstrato que o conceito, é dotado de certa abstração, pois se encontra em plano menos concreto que os fatos da vida. Os fatos concretos, que ocorrem na vida, para serem enquadrados em determinado tipo, necessitam de reconhecimento social, de uma certa tipicidade social. Desse modo, são apreensíveis pelo intérprete, reduzindo- se o juízo de valor subjetivo356

Não se deve esperar que o legislador tome a iniciativa de outorgar proteção a direitos outros além dos que estão positivados. O caso concreto não deve adaptar-se à lei, mas sim esta que, a partir da hermenêutica doutrinária e jurisprudencial, deve ser conduzida a conceder a proteção com maior amplitude possível, repelindo quaisquer agressões que por ventura venham a ocorrer às prerrogativas pertencentes à pessoa humana.

Na verdade, ampliando-se desmesuradamente o rol dos direitos da personalidade ou adotando-se a tese que vê na personalidade um valor e reconhecendo, em conseqüência, tutela às suas manifestações, independentemente de serem ou não consideradas direitos subjetivos, todas as vezes que se tentar enumerar as novas espécies de danos, a empreitada não pode senão falhar: sempre haverá uma nova hipótese sendo criada.357

Carlos Alberto Bittar358 segue esta mesma linha de raciocínio, agregando-lhe ainda o plano valorativo consubstanciado na relação sociedade-pessoa. Isso significa dizer que, para o autor, haverá dano moral em duas situações: quando se fere o aspecto mais íntimo da pessoa – que é relacionado ao da intimidade e ao da consideração pessoal – ou o da sua conceituação no meio em que vive – abrangendo neste caso a reputação ou a consideração social.

Apesar da defesa no sentido de existência de uma cláusula geral de direito da

356

LÔBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direitos da personalidade . Jus Navigandi, Teresina, ano 7, n. 119, 31 out. 2003. Disponível em: <http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4445>. Acesso em: 28 nov. 2007.

357

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. São Paulo: Renovar, 2003, p. 166.

358

personalidade359, é imperioso ressaltar que a mobilização judicial no sentido de garantir a indenização em decorrência do agravo não-econômico se faz evidente.

A princípio, pode até parecer contraditório com tudo o que já foi dito até o presente momento, porém é importante esclarecer que não se está negando a construção doutrinária realizada. Existe, sim, a necessidade de defesa da enorme gama de direitos compreendidos entre os personalíssimos, porém, ao mesmo tempo, fomenta-se que o Poder Judiciário deve ser cauteloso na efetivação desta sanção, evitando-se, com isso, abusos que possam ser perpetrados por aqueles não possuidores de qualquer titularidade.

Ao realizar o estudo do dano moral a partir de uma ótica civil-constitucional, Maria Celina Bodin de Moraes lembra que a pessoa não deve ser protegida simplesmente por ser titular de um direito, mas sim pela sua mera condição de pessoa humana, iluminada pelos raios do princípio maior esculpido no inciso III do art. 1º da Constituição Federal. Diante disso é que surge o direito subjetivo ou potestativo.360

Em relação aos defensores do direito da personalidade como um rol limitado e constante no corpo legislativo, esta mudança de pensamento apresenta-se como de fundamental importância para uma proteção ainda maior contra agressões imateriais.

Considerá-lo com uma agressão ao princípio da dignidade da pessoa humana é assegurar que toda e qualquer agressão que venha de encontro à condição humana, refutando a qualidade de pessoa desaguará, de imediato, na violação da sua personalidade.

Portanto, o melhor entendimento para conceituar o dano moral está na sua vinculação com a ofensa à dignidade da pessoa humana que se perfaz diante de agressões a direitos da personalidade. Estes últimos, por sua vez, devem ser considerados como cláusula geral, sem que haja qualquer tentativa de limitação jurisprudencial ou legal.

Quando a norma elenca alguns direitos da personalidade, está apenas ratificando a importância crucial daqueles ali existentes. Nada impede, por sua vez, que, malgrado o rol

359

Compulsando os escritos de Orlando Gomes, destaca-se o seguinte posicionamento: “poderiam reduzir-se, em conseqüência, a uma figura unitária, se considerarmos que sua especialização decorre unicamente das diferentes maneiras por que pode ser atingido. Haveria, desse modo, um direito geral da personalidade. (GOMES,