Dano moral reflexo ou em ricochete

Ao lado da agressão direta a direitos imateriais há o denominado dano reflexos ou, de acordo com a doutrina francesa, em ricochete386. O ato ilícito, a omissão ou o abuso de direito perpetrado possui a capacidade de atingir, de maneira reflexa, terceira pessoa que teve fulminado um direito não-patrimonial seu em razão elo existente com o alvo do sujeito ativo. Considera-se como vítima direta da ação, omissão ou do abuso de direito, aqueles por ela atingidos frontalmente. São as pessoas que “sentem na pele” a agressão. Por sua vez, além dele, há outros que percebem as conseqüências de forma reflexa. O vínculo afetivo existente com o lesado direto é a base fundamental na defesa da moralidade, seja ela familiar ou pessoal.

A mais evidente comprovação desta agressão em ricochete encontra-se estampada nos casos de morte de filhos387. O ato ilícito praticado foi contra o de cujus, porém nada impede que os

385

Boa parte da doutrina considera o dano moral indireto como sinônimo do dano moral reflexo, ou em ricochete. Apesar da maciça aceitação, esta igualdade de significados não deve ser levada em consideração na análise deste conteúdo. Concorda-se com o posicionamento adotado por Rodolfo Pamplona Filho que separa o agravo imaterial indireto do reflexo.

Para ele, haverá prejuízo imaterial indireto quando há uma “lesão específica a um bem ou interesse de natureza patrimonial, mas que, de modo reflexo, produz um prejuízo na esfera extrapatrimonial” (PAMPLONA FILHO, Rodolfo. O dano moral na relação de emprego. 3. ed. amp. rev. atual. São Paulo: LTr, 2002, p. 75).

386

Caio Mário alude que: “a tese do dano reflexo, embora se caracterize como a repercussão do dano direto ou imediato, é reparável, “o que multiplica, dizem Malaurie e Aynès, os credores por indenização. Para que tenha lugar há que estabelecer condições adequadas, mas que a rigor são aproximadamente idênticas às exigidas para a reparação do dano principal. Cumpre observar, contudo, que no dano em ricochete há duas vítimas e duas ações, posto que fundadas em um só fato danoso. Não será estranhável que, independentemente da natureza material deste, possa o dano reflexo ser um dano moral ou um dano pecuniário, uma vez que o prejuízo da vítima reflexa pode ser de uma e de outra espécie” (Philippe Malaurie et Laurent Aunès, droit civil, Lês Obligations, nº 51, p. 50)” (PEREIRA, Caio Mário da Silva. Responsabilidade civil. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1991, p. 49).

387

Ao analisar o tema, Caio Mário, fundado no pensamento de Mazeaud sentencia que antes de saber se há a legitimidade para a propositura da ação de indenização é necessário saber se o dano é certo ou hipotético. “O caráter de certeza do dano é incontestável se o reclamante já era credor de alimentos do defunto ou ferido.”. Isto porque, havendo qualquer mitigação à capacidade de sua fonte alimentar, ele terá mitigado a sua sobrevivência, tornando evidente o seu dano. Quando não há a vinculação alimentar, o autor assegura que a interpretação mais

seus genitores venham a pleitear diretamente ao poder judiciário indenização referente388. A legitimidade e o interesse para propor ação de reparação dos danos morais não podem ser restritos apenas ao sujeito passivo direto da ação, mas estende-se àqueles a ele vinculados por laços de afinidade realmente latentes.

Antônio Jeová dos Santos lembra que aquele que é titular dessa espécie de dano moral não pode ser considerado como terceiro, na medida em que ele apenas não foi alvo direto do ato praticado, mas teve direitos seus feridos. “A lesão da vítima ultrapassou ela própria e atingiu seus familiares.”389

Considera-se plausível a exigência para a configuração da agressão em ricochete que haja vinculação afetiva entre o titular deste direito e o sujeito passivo da agressão390. Se assim não fosse, estar-se-ia chancelando uma cadeia infinita de titulares de indenizações, pois bastaria que houvesse apenas uma singela ligação entre ambos para que o manto da legitimidade cobrisse-o.

Perfeitamente delimitados, em dois grupos distintos, estariam aquêles que tivessem direito ao ressarcimento do dano moral: o ordinário, do entourage doméstico da vítima, em favor de cujos membros militaria sempre a presunção júris tantum do dano, e o extraordinário, envolvendo tôdas as demais pessoas com direito a essa mesma ressarcibilidade e às quais caberia provar, convincentemente, em cada caso, o dano moral porventura sofrido e

correta a ser feita deve ser pelos trilhos da perda de uma chance, pois neste caso “o dano causado faz perder a “possibilidade de ser o demandante socorrido pelo defunto””. Nestes casos, deve o juiz verificar com maior cautela se tal em tal possibilidade estaria evidente a possibilidade de dano efetivo. (Ibidem, p. 49).

388

O art. 12 do Código Civil determina direitos pertencentes ao morto. Em seu parágrafo único o legislador civil concede a legitimidade aos ascendentes, descendentes, cônjuges e colaterais até o quarto grau a pleitearem indenizações para agressões contra direitos da personalidade da pessoa falecida. Este é um exemplo bastante evidente a aceitação da legislação brasileira do dano moral reflexo.

389

SANTOS, Antônio Jevoá. Dano moral indenizável. 4. ed. rev. amp. atual. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 468.

390

PROCESSO CIVIL. CIVIL. RESPONSABILIDADE. ACIDENTE. DANOS MORAIS. SUSPENSÃO DO PROCESSO. SUBSTITUIÇÃO PROCESSUAL. SENTENÇA PROLATADA. DESNECESSIDADE. TRANSMISSIBILIDADE. DIREITO PATRIMONIAL. POSSIBILIDADE. CULPA CONCORRENTE. RESPONSABILIDADE. EXCLUSÃO. IMPOSSIBILIDADE. MORTE DE CÔNJUGE DO QUAL A AUTORA ERA SEPARADA DE FATO. DANO MORAL. IMPROCEDÊNCIA. I. A morte da autora, no curso do processo, com a instrução finda, não obsta a prolação da sentença. II. A ação por danos morais transmite-se aos herdeiros da autora, por se tratar de direito patrimonial. III. Culpa concorrente da vítima não excluí a responsabilidade da empresa pelo evento danoso, podendo, apenas, diminuir o quantum da indenização. IV. Justifica-se a indenização por dano moral quando há a presunção, em face da estreita vinculação existente entre a postulante e a vítima, de que o desaparecimento do ente querido tenha causado reflexos na assistência doméstica e significativos efeitos psicológicos e emocionais em detrimento da autora, ao se ver privada para sempre da companhia do de cujus. V. Tal suposição não acontece em relação ao cônjuge que era separado de fato do de cujus, habitava em endereço distinto, levando a acreditar que tanto um como outro buscavam a reconstituição de suas vidas individualmente, desfeitos os laços afetivos que antes os uniram. VI. Recurso especial conhecido em parte, e nessa parte, parcialmente provido. Dano moral indevido, pelas peculiaridades da espécie. (STJ. T4 – QUARTA TURMA. REsp 647562 / MG. RECURSO ESPECIAL 2004/0038692-5. REL. MIN. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR. PUB. 12.02.2007)

alegado.391

Bastante temerosa a informação do advogado Enéas de Oliveira Matos quando transcreve opinativo do Tribunal de Alçada de Minas Gerais no sentido de que: “o interesse e a legitimidade para a ação de reparação de danos não estão restritos aos privilégios de parentesco ou relações de família, tendo-os todo aquele que, direta ou indiretamente, venha a sofrer prejuízo.”392

Caso seja considerada apenas a idéia de prejuízo, seria possível aceitar o pleito de indenização por danos morais reflexos ao diretor-executivo de uma grande empresa de São Paulo que teve o seu operador de máquinas no Ceará atropelado por um ônibus quando se dirigia para a praia num final de semana de sol. Para o empresário, houve prejuízo para ele, visto que demandará um certo espaço de tempo até que seja enviado, ou treinado, outro funcionário para substituir o falecido. Sendo assim, ele seria titular de uma ação de indenização.

O fato é que não se pode presumir a configuração do dano moral para toda e qualquer pessoa que possuía vínculos com a vítima. Certo que esta se faz evidente, em relação aos parentes sangüíneos e que sejam pertencentes ao núcleo familiar393. Porém em relação aos demais, como amigos, vizinhos ou terceiros, deve haver uma ponderação por parte do magistrado no sentido de identificar a existência de liame de afinidade entre eles.

O nosso Código Civil, lamentavelmente, nada dispôs a respeito. A regra do seu art. 948, II, entretanto, embora pertinente ao dano material, pode ser aplicada analogicamente para limitar a indenização pelo dano moral àqueles que estavam em estreita relação com a vítima, como o cônjuge, filhos e pais. A partir daí o dano moral só poderá ser pleiteado na falta daqueles familiares e dependerá de prova de convivência próxima e constante. Reforça esse entendimento o parágrafo único do art. 20.394

Ao enfrentar o tema, Sérgio Cavalieri Filho395 sugere a observância das normas constantes no Código Civil Português que, em seu art. 496, n. 2396, dispõe expressamente sobre a questão.

391

SILVA, Wilson Melo da. O dano moral e sua reparação. Rio de Janeiro: Forense, 1955, p. 431.

392

MATOS, Enéas de Oliveira. Considerações sobre os danos morais reflexos. Disponível em: <http://www.direitonet.com.br/textos/x/95/55/95/DN_consideracoes_sobre_os_danos_morais_reflexos.doc>. Acesso em: 27 dez. 2007.

393

Segundo o STJ: RESPONSABILIDADE CIVIL. INDENIZAÇÃO POR MORTE. LEGITIMIDADE PARA PROPOR AÇÃO. NÚCLEO FAMILIAR. DANO MORAL CABÍVEL. Os danos morais causados ao núcleo familiar da vítima, dispensam provas. São presumíveis os prejuízos sofridos com a morte do parente. (STJ. T3 – TERCEIRA TURMA. REsp 437316 / MG - RECURSO ESPECIAL 2002/0059617-0. REL. MIN. HUMBERTO GOMES DE BARROS. PUB. 21.05.2007)

394

CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade civil. 6. ed. rev. aum. e atual. São Paulo: Malheiros, 2006, p. 109.

395

Ibidem, loc. cit.

396

ARTIGO 496º (Danos não patrimoniais) 1. Na fixação da indenização deve atender-se aos danos não patrimoniais que, pela sua gravidade, mereçam a tutela do direito.

Para os lusitanos em caso de morte da vítima, serão legitimados pra pleitear indenização por danos imateriais, respectivamente, ao cônjuge, em conjunto com os descendentes, aos pais ou outros ascendentes e, por fim, aos irmãos ou sobrinhos que representem o de cujus.

No direito brasileiro, apesar da inexistência de previsão legal expressa, é plenamente aceita a possibilidade do dano reflexo ou em ricochete, devendo-se apenas ponderar quanto à amplitude daqueles que possam ser considerados como titulares a pleitear a respectiva indenização.