A OFENSA A PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS BASILARES DO

FORMAS DE COOPERAÇÃO ENTRE BRASIL E ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA EM MATÉRIA PENAL

Ante esta ampla abordagem comparativa dos sistemas processuais penais norte- americano e brasileiro, bem como dos atuais mecanismo de cooperação jurídica internacional entre os dois países, é possível aquilatar a evidente ofensa aos princípios constitucionais relacionados ao devido processo legal.

Esta conclusão não possui o condão de defender a exclusão brasileira do sistema cooperativo internacional, mesmo porque isso seria impossível, ante a imperatividade constante do art. 4ª da Constituição Federal, dispondo que a República Federativa do Brasil rege-se nas relações internacionais pelo princípio da cooperação entre os povos. Ao contrário, defende a necessidade de uma busca imediata de mecanismos que possibilitem à defesa o mesmo acesso às formas de cooperação jurídica internacional, vez que esta é a única forma de varrer do cenário processual penal brasileiro as gritantes desigualdades de meios processuais entre acusação e defesa no exercício da assistência mútua.

Não se trata de uma mera discussão acadêmica, mas sim medidas necessárias à manutenção de direitos e garantias basilares do processo penal constitucional, sem os quais se retornaria aos tempos inquisitivos onde o direito de defesa não passava de formalidade que nunca se concretizava. Assim, conforme sábias lições Fernando Tourinho

O processo Penal é regido por uma série de princípios e regras que outra coisa não representam senão postulados fundamentais da política processual penal de um Estado. Quanto mais democrático for o regime, o processo penal mais se apresenta como um notável instrumento a serviço da liberdade individual”170

Nessa linha de pensamento, Mirabete destaca:

Corolário do princípio da igualdade perante a lei, a isonomia processual obriga que a parte contrária seja também ouvida, em igualdade de condições (audiatur et altera pars). A ciência bilateral dos atos e termos do processo e a possibilidade de contrariá-los são os limites impostos pelo contraditório a fim de que se conceda às partes ocasião e possibilidade de intervirem no processo, apresentando provas, oferecendo alegações, recorrendo das decisões etc.(...) Do princípio do contraditório decorre a igualdade processual, ou seja, a igualdade de direitos entre as partes acusadora e acusada, que se encontram num mesmo plano.171

170 _{TOURINHO FILHO. 2010, op. cit., p. 15.} 171 _{MIRABETE, op. cit., p. 35.}

Por conseguinte, correlacionando-se com a necessidade de adequação dos princípios norteadores do processo penal à cooperação jurídica internacional, leciona Solange Mendes de Souza:

Somente no bojo de um processo penal verdadeiramente constitucional pode-se procurar inverter sua condição de instrumento de dominação da elite como denunciado por Zafaroni, para que exsurja sua verdadeira vocação, a busca da segurança e da paz social. (...) Em razão deste campo mais amplo de atuação da cooperação, uma nova conformação dos vetores que orientam o auxílio penal mútuo mostrou-se obrigatória.172

Vislumbra-se, pois, a necessidade de coexistência do respeito ao devido processo legal com normas que garantam a efetividade da cooperação jurídica internacional em matéria penal.

O sistema deve possibilitar às partes as mesmas garantias processuais, principalmente, no que tange à produção probatória. Na forma em que está previsto e regulamento hoje, os mecanismos de cooperação internacional entre Brasil e Estados Unidos da América, não garantem à defesa o direito de requerer e ser atendido plenamente na produção de provas em território norte-americano.

Levando a cabo uma incursão superficial das formas de cooperação jurídica internacional, concluir-se-á que todas são destinadas a atender os interesses do órgão acusador. A Extradição visa a entrega de pessoa acusada ou condenada pela prática de um crime. A Homologação de Sentença estrangeira destina-se a possibilitar que uma decisão proferida em outro Estado possa surtir efeitos jurídicos dentro do nosso território, ou seja, medida que, por sua natureza, certamente irá prejudicar o condenado. O Auxílio direto no seu formato de prática entre Brasil e Estados Unidos é permitido somente para órgãos administrativos ou judiciais do Estado parte.

Por fim, a Carta Rogatória, que na essência seria um meio de cooperação de uso livre por acusação e defesa, entre Brasil e Estados Unidos da América está inviabilizada por força do Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal celebrado entre os dois países, conforme anteriormente disposto.

Nesse ponto, oportuno ressaltar que a Carta Rogatória é um meio de cooperação através do qual o poder Judiciário brasileiro poderia emitir um juízo de admissibilidade (delibação) ao conceder o exequatur, fiscalizando o respeito aos princípios constitucionais

brasileiros e, assim, a ordem jurídica interna. Substituindo esta pelo auxílio direto, evita-se a via diplomática e, por conseguinte, o filtro exigido para a Carta Rogatória.

Com a exclusão da Carta Rogatória das relações cooperativas entre Brasil e Estados Unidos da América, cerceia-se a participação da defesa e, ainda, concede-se ampla liberdade procedimental através do auxílio direto.

Ademais, mesmo que tivéssemos uma normatização interna que assegurasse meios para a defesa efetivar pleitos de cooperação jurídica internacional em matéria penal, estar-se- ia condicionado às regras processuais e cooperativas norte-americanas. Nesta esteira, no Manual de Cooperação referido, o Ministério da Justiça alerta:

Tratando-se de atos entre jurisdições, a cooperação jurídica internacional deve seguir regras estabelecidas pelo Estado cuja cooperação é requerida ou, em alguns casos, poderá também seguir normas adotadas no âmbito internacional. Assim, para se obter a cooperação desejada, é necessário que a solicitação de cooperação seja formulada de acordo com os requisitos apropriados para cada caso. Para tanto, as autoridade brasileiras que desejam solicitar cooperação jurídica de outro Estado devem ser instruídas sobre a melhor forma de proceder.173

Pelas várias passagens constantes expressamente no referido Manual, transcritas no decorrer do trabalho, percebe-se que este órgão reconhece as diversas restrições aos pedidos de assistência oriundos da defesa. Extrai-se, outrossim, que não existe uma preocupação do mesmo em alterar esta condição, vez que nenhuma medida paliativa é sequer mencionada.

Tendo por base a normatização da cooperação jurídica em matéria penal entre Brasil e Estados Unidos da América, imagine-se um processo criminal iniciado no Brasil por prática de tráfico internacional de drogas. Ao Ministério Público brasileiro é possível requerer, no que será atendido, diversas medidas junto à Autoridade Central norte-americana, tais como quebra de sigilos, busca e apreensão, dente outras. Caso a defesa queria requerer a produção de algumas prova, v. g., oitiva de uma testemunha de seu interesse exclusivo não terá meios para fazê-lo, uma vez que não poderá fazer uso do auxílio direto, nem tão pouco da Carta Rogatória, ante as razões anteriormente enumeradas.

Assim, há um tratamento diametralmente oposto entre as partes no exemplo hipotético. Por um lado o Ministério Público possui todo um aparato cooperativo que lhe assegura o amplo e irrestrito exercício do direito de ação, inclusive, com todas as garantias e meios a ele inerentes. Por outro, a defesa é cerceada do seu sagrado direito de defesa, estando

impedida de exercer o contraditório, limitada nos seus meios de defesa e, enfim, recebendo um tratamento evidentemente desigual em comparação àquele destinado à acusação.

A repressão à criminalidade transnacional, através da assistência internacional mútua, não pode ser um fim em si mesma. Deve ser tratada como uma evolução nas relações internacionais que propicie mecanismo que lhe garantam uma melhor efetividade e agilidade. Contudo, deve-se chegar a esse desiderato sem regredir no exercício dos direitos e garantais constitucionais inerentes ao processo penal.

O atual estágio dos sistemas jurídicos, mormente o pátrio, não pode admitir a restrição de garantias duramente alcançadas ao longo de séculos, a qualquer pretexto, mesmo seja esse uma maior efetividade na repressão de determinada natureza de crime.

Pode-se argumentar que a existência de normatização interna da cooperação jurídica internacional irá resolver estas questões ora aqui analisadas. Tal assertiva não passa de uma mera e vã tentativa de amenizar uma preocupante realidade. Mesmo que entrasse em vigor uma legislação inerente à matéria, a situação não seria resolvida e os problemas perdurariam. Tanto é verdade que o Projeto de Lei nº 1.982 de 2003, sobre cooperação jurídica internacional, que está em trâmite já foi inserido em diversos debates, uma vez que apresenta inúmeras irregularidades, inclusive, inconstitucionalidade de alguns dispositivos. Abdica-se de tecer maiores comentários acerca do mesmo porque este não é objeto do presente estudo.

É sempre salutar frisar que os maiores problemas estão relacionados à regulamentação interna do processo penal norte-americano e a tratativa acerca dos mecanismos de cooperação previstos no Acordo de Assistência existente entre os dois países. Assim, as discussões em torno do anteprojeto de lei que trata da regulamentação interna da cooperação, ao contrário do que se pensa, não tratará qualquer deslinde das questões aqui destacadas.

Uma possível forma de solucionar o tratamento desigual entre acusação e defesa, no uso dos mecanismos de assistência mútua, seria criar um órgão estatal no Brasil que pudesse receber pedidos da defesa e transmiti-los para a Autoridade Central norte-americana, de forma que o pleito de cooperação pudesse ser atendido e diligenciado por órgão equivalente daquele país. Dentre os órgãos existentes no âmbito interno, no Brasil, somente a Defensoria Pública da União possui parte das características imprescindíveis, entretanto seria necessária uma regulamentação específica a fim de garantir normatização e efetividade desta prática.

Justifica-se esta sugestão pela já mencionada limitação do manejo das formas de assistência mútua somente pelos órgãos dos Estados partes e não por particulares, in casu, a defesa. Todavia, há que se ressaltar e necessidade de se formatar a atuação sugerida, uma vez

que, a priori, um acusado que tenha defensor particular constituído não poderia fazer uso de atuação da defensoria pública.

Destarte, não se vislumbra uma medida que possa eliminar de vez as irregularidades e, principalmente, as inconstitucionalidades que hodiernamente maculam os processos criminais onde sejam praticados atos processuais por intermédio de cooperação jurídica internacional, entre Brasil e Estados Unidos da América, somente por parte do Ministério Público. É possível reconhecer que esta situação pode ser creditada ao desinteresse dos órgãos estatais em reconhecer e adequar esta realidade.

Nos últimos anos, órgãos estatais como Ministérios da Justiça e das Relações Exteriores, Ministério Público Federal, Advocacia Geral da União e Tribunais Superiores diligenciaram e logram aperfeiçoar e dar efetividade às relações de cooperação jurídica com vários países, mormente os Estados Unidos da América. Por outro lado, em nenhum momento foi possível aquilatar qualquer preocupação com o direito de defesa e com a repugnante desigualdade processual que se estabelecia na ordem cooperativa entre estes dois países.

Em assim sendo, há que se reconhecer que, sob o pretexto de uma maior repressão à criminalidade organizada transnacional, os órgãos estatais estão mitigando e cerceando o direito à ampla defesa, com evidente ofensa à ordem principiológica constitucional que rege o processo penal pátrio, uma vez que está impossibilitando, através do Acordo de Assistência Mútua em matéria Penal entre Brasil e Estados Unidos da América, o acesso da defesa aos mecanismos de cooperação neste país.

Nesta esteira, citando Zaffaroni, Cervini ratifica que:

La intrínsica y peligrosa falácia que trasuntam aquellos planteos que em el âmbito jurídico-penal parten de La antinomia individuo-sociedad, pues em el interes Del grupo no puede ser outro que el de los hombres Del grupo. Em todo caso, también em el âmbito regional no hay “combate AL delito organizado” o “combate a La transnacionalización del delito” que justifique um desconocimiento de tal pressuposto. Por el contrario, el Derecho Penal comunitário debe instaurarse sobre La base del respeto de los derechos fundamentales del HOMBRE, eje y fin de todo sistema normativo legítimo aL cual, em definitica, también La cooperación penal internacional deve servir.174

O efetivo combate à criminalidade deve ser premente e constante, entrementes, não pode ser usado como subterfúgio para suprimir qualquer direito ou garantia fundamentais. Nunca é demais lembrar que estes foram alcançados com muito sacrifício e somente após o

reconhecimento social de que as brutalidades e desumanidades praticadas nos processos penais de outrora não podiam convergir com a atual ordem jurídica. Assim, qualquer medida que permeie possível regressão àquele status quo ante, deve ser rechaçada por toda a comunidade jurídica, mormente as estatais.

6 CONCLUSÃO

A história mundial é marcada pela diversidade e sucessão de formas de “imperialismos” e, ao contrário do que se pode pensar, esta realidade continua viva no dias atuais. Claro que novas formas de sobreposição surgiram, às vezes mais eficazes e menos evidentes, elas continuam ditando os rumos da sociedade contemporânea. Por outro lado, há que se observar que novas formas de controle não usam a força bruta ou ameaças bélicas para se imporem são sentidas pela dependência comercial, econômica e tecnológica.

Pontos positivos e negativos podem ser extraídos desta análise, dentre estes últimos a inegável liberdade de ingresso e saída de territórios estrangeiros e, ademais, a desenfreada evolução tecnológica que geraram uma forma de eliminação das fronteiras internacionais inimagináveis a poucas décadas. No contexto sopesado no decorrer do presente trabalho, a emergente e crescente onda de práticas criminosas envolvendo ou em territórios de dois ou mais países, evidenciaram a premência de uma interrelação entre os estados para efetivar medidas que viabilizassem a investigação e processamento destes delitos.

Esta realidade fez com que os Estados percebem a necessidade de uma colaboração mútua como único meio de dar maior efetividade na prevenção e repressão às formas de delitos de âmbito transnacional. Esta indigência foi tamanha que os Estados aceitaram, inclusive, a ingerência judicial de outro Estado dentro do seu território sem, contudo, entender esta prática como ofensa a sua soberania.

Possível asseverar que um ato de cooperação, que outrora era visto como uma violação de soberania de Estados, atualmente ser reconhecido como uma forma de manutenção de um novo conceito de soberania, constituído pelas hodiernas relações entre Estados. Portanto, o direito e o dever de um Estado soberano na manutenção de sua Justiça restariam resguardados.

Nesse cenário, surgiram as primeiras iniciativas concretas para desenvolvimento de mecanismos que possibilitassem o intercâmbio internacional de cooperação jurídica. Como base inicial, foram discutidos e firmados acordos e convenções multi e bilaterais entre inúmeros Estados independentes comprometendo-se em assistência mútua.

Assim, a necessidade de se concretizar uma cooperação jurídica internacional penal, como forma de combate à criminalidade transnacional organizada e dar maior efetivada aos

processos criminais, é uma realidade inafastável, vez que a atividade criminosa não se limita às fronteiras nacionais de cada país.

Como não poderia deixar de ser, o Brasil está envolto nesta nova fase de prática cooperativa internacional. Atualmente a principal regulação normativa de cooperação mútua entre Brasil e Estados Unidos é o Acordo de Assistência Judiciária em Matéria Penal entre os dois Governos, sendo que o maior número de pedidos de assistência feita pelo Brasil destina- se a este país.

Na busca pela excelência, ou pelo menos efetividade, da cooperação jurídica, vários mecanismos foram criados e outros aperfeiçoados, dentre os quais o auxílio direito, ou cooperação jurídica estrito senso, que tem como objetivo principal garantir uma assistência mais célere e livre da grande formalidade exigida para as demais formas. Este derradeiro meio de cooperação tem possibilidade às autoridades internas de cada país alcançar território estrangeiro, uma vez que seus pedidos estão sendo prontamente atendidos, com observância de poucas formalidades, o que tem garantido o sucesso de muitas ações que anteriormente perdiam o objeto ante o longo transcurso de tempo.

Em desenvolvimento paralelo, todavia com evolução mais lenta, estão os direitos e garantias individuais relacionados ao processo que, após séculos foram devidamente reconhecidos como indispensáveis ao processo penal, estado inseridos na atual ordem constitucionais como princípios inerentes ao atual processo penal constitucional.

A Constituição Federal vigente desde 1988 trouxe uma significativa mudança no sistema processual penal, consignando expressamente vários princípios que asseguram a humanização do processo penal. Dentre estas previsões, encontram-se os princípios do devido processo legal e seus corolários, ampla defesa, contraditório e, mais recentemente, da par conditio. Esses princípios afiançam um processo penal onde o direito de defesa é irrestrito e, ademais, que exista uma equivalência entre as partes dos meios inerentes à sua amplitude.

Nesse diapasão, conclui-se que os avanços nas garantias principiológicas do processo penal é realidade recente e que fora alcançada às duras penas, uma vez que vigia uma legislação processual penal de orientação facista e policialesta por ser baseada no Código Italiano de 1930 desde 1941. Destarte, os reflexos de um processo penal democrático e humanizado são observados no Brasil somente a pouco mais de duas décadas.

Nessas condições, era de se esperar que esta prematuridade do atual processo penal pátrio não existisse qualquer lesão ou risco de ofensa às garantias que ainda estão em fase de sedimentação. Todavia, esta não é a realidade quando essas garantias são analisadas, em

confronto com as atuais práticas cooperativas entre Brasil e Estados Unidos da América. Ao argumento de uma necessidade premente por um combate efetivo à criminalidade organizada transnacional os países têm desenvolvidos e aperfeiçoando novos mecanismos de assistência mútua em matéria penal que não demonstram qualquer preocupação com os direitos e garantias individuais da pessoa envolvida em processo penal.

No Brasil esta situação é ainda mais preocupante, uma vez que nas suas relações cooperativas com o referido Estado, ante a grande diversidade nos procedimentos processuais penais dos dois países, o direito à defesa foi basicamente rechaçado. A cada dia que passa novas formas de assistência mútua são disponibilizadas aos órgãos acusatórios, de forma a agilizar, facilitar e ampliar o intercâmbio de informações e provas no processo. Por outra senda, as restrições e impedimentos ao exercício do sagrado direito à ampla defesa e ao contraditório são inviabilizados pela ação dos dois Estados.

Inobstante esta imperiosidade de assistência premente, a divergência de princípios e procedimentos que regulam o processo penal nos países que buscam cooperação jurídica penal, dificulta, ou até mesmo inviabiliza sua efetivação, sem desrespeitar o princípio do devido processo legal e seus corolários.

A falta de legislação específica que normatize a assistência mútua em matéria penal, com eficácia em âmbito internacional, bem como a ausência de meios concretos para sua realização, poderá ameaçar sua existência, ou colocá-la à margem da legalidade, o que certamente provocará a reação da comunidade jurídica. No que tange à realidade pátria, a diferença dos modelos probatórios adotados no Brasil e nos Estados Unidos da América propicia a ofensa a princípios norteadores do processo penal, devidamente consignados na Constituição Federal da República, os quais não podem ser subjugados às regras internacionais, nem tão pouco ao procedimento daquele país.

Os legisladores, bem assim os operadores do Direito, não podem abster-se de assegurar a manutenção dos direitos e garantais fundamentais, não se deixando quedar às constantes investidas do movimento de lei e ordem, sufragado por muitos, todavia, repudiado pela história das práticas inquisitórias, na busca por um combate à criminalidade praticado de forma indiscricionária.

Infelizmente, esta não é a preocupação que norteia a atuação do poder Legislativo brasileiro, uma vez que fecha os olhos à evidente repressão jurídica que se impõe. Sendo assim, cabe ao poder Judiciário o papel de impedir que, mais uma vez, ao argumento de uma repressão à criminalidade, sejam definhadas as garantias processuais que são reconhecidas