Conceito de prova

Com o intuito de decidir o litígio que se lhe apresente é preciso ao órgão julgador estar convencido de que são verdadeiros certos fatos que se considerem de interesse para uma decisão judicial ou a solução de um processo. Essa demonstração a respeito da veracidade ou falsidade da imputação, que deve gerar no julgador a convicção de que necessita para o seu pronunciamento, é o que constitui a finalidade da prova.

Do latim probatio, pode-se conceituar prova como sendo todo meio de percepção empregado pelo homem com a finalidade de comprovar a verdade de uma alegação.79

78 _{TOURINHO FILHO. op. cit. p. 75}

Segundo Mirabete, é a atividade probatória, isto é, conjunto de atos praticados pelas partes, por terceiros e até pelo juiz para averiguar a verdade e formar a convicção deste último.80

A prova destina-se à formação da convicção do juiz acerca dos elementos essenciais para o deslinde da causa. Por isso, faz-se necessário o estudo pormenorizado do instituto das provas, passando pelo objeto, meios de prova, princípios, meios de prova, elementos, prova emprestada, procedimento probatório, ônus da prova e sistema de apreciação.

3.3.2 Objeto da prova

O objeto da prova é aquilo sobre o que o juiz deve adquirir o conhecimento necessário para resolver o litígio processual.

São objetos da prova no processo penal: os fatos, isto é, os acontecimentos, as coisas, lugares, pessoas físicas e documentos; as máximas da experiência; as pessoas e seu estado; as coisas, seu estado e valor, cuja prova adequada é a pericial; os fatos jurídicos, cuja prova mais adequada é a documental.

De acordo com Mirabete, o objeto da prova refere-se aos fatos relevantes para a decisão da causa, devendo ser excluídos aqueles que não apresentem qualquer relação com o que é discutido e que, assim, nenhuma influência pode ter na solução do litígio. No processo penal não se exclui do objeto da prova o chamado fato incontroverso, ou seja, aquele admitido pelas partes, isto porque o juiz penal não está obrigado a admitir o que as partes afirmar incontestes.81

Porém, existem fatos que não precisam ser provados, são eles: os fatos axiomáticos (intuitivos), evidentes por si mesmos; os fatos notórios, aqueles cujo conhecimento integra a cultura normal, a informação dos indivíduos de determinado meio; os fatos presumidos, uma vez que presumir é tomar como verdadeiro um fato, independentemente de prova; e, os fatos inúteis, princípio frusta probatur quod probantum non relevat, são os que verdadeiros ou não, não influenciam na apuração da verdade real.

Distingue-se a presunção absoluta (juris et de jure) que não admite prova em contrário, da presunção relativa (juris tantum) que pode ser afastada quando há prova em

80 _{MIRABETE. op.cit., p. 249.} 81 _{Ibid., p. 250-251.}

contrário. Para a produção das provas necessita-se que a prova seja admissível, pertinente ou fundada, concludente e, possível de realização.

3.3.3 Princípios da prova

São princípios da prova: a) Princípio da aquisição ou comunhão dos meios de prova: é regra que a prova seja produzida no processo, na instrução perante o juiz, que a dirige e preside, podendo ser usada por qualquer dos sujeitos; b) Princípio do contraditório ou da audiência controvertida, toda prova admite contraprova, não sendo admissível sua produção sem o conhecimento da outra parte; c) Princípio da auto-responsabilidade das partes, em que estas assumem e suportam as consequências de sua inatividade, negligência, erros ou atos intencionais; d) Princípio da oralidade, segundo o qual deve haver predominância da palavra falada. Como corolário desse princípio, decorrem outros dois subprincípios, quais sejam, o da Imediatidade do Juiz com as partes e com as provas o e Princípio da concentração, buscando- se concentrar toda produção de prova na audiência; e) Princípio da publicidade, os atos judiciais são públicos, salvo os que correm em segredo de justiça; e, f) Princípio do livre convencimento motivado, o julgador tem liberdade de apreciação.

3.3.4 Meios de Prova

Meios de prova, ensina Pontes de Miranda (1947) citado por Marques, são: “as fontes probantes, os meios pelos quais o juiz recebe os elementos ou motivos de prova”. Ou seja, é tudo quanto possa servir, direta ou indiretamente, à comprovação da verdade que se procura no processo.82

De um modo geral, são inadmissíveis os meios de prova que a lei proíba e aqueles que são incompatíveis com o sistema processual em vigor, tais como, os meios probatórios invocados ao sobrenatural; os meios probatórios que sejam incompatíveis com os princípios, de respeito de defesa e à dignidade da pessoa humana.

82 _{MARQUES. José Frederico. Elementos de Direito Processual Penal. 3. ed. São Paulo:Bookseller, 2003, v. 1,} p. 333.

O princípio da liberdade probatória não é absoluto, o artigo 155 do CPP dispõe que, no processo penal, “somente quanto ao estado das pessoas, serão observadas as restrições à prova estabelecidas na lei civil”; a Súmula 74 do STJ preceitua que, “Para efeitos penais, o reconhecimento da menoridade do réu requer prova por documento hábil”.83

3.3.5 Prova emprestada

A prova emprestada é aquela produzida em determinado processo e a ele destinada, mas que pode, todavia, ser posteriormente transladada por certidão ou qualquer outro meio autenticatório, para produzir efeito como prova em processo diverso daquele que foi produzida.

Há que se ressaltar que a prova empresta será sempre prova documental. Parte da doutrina sustenta que a prova emprestada não poder gerar efeito contra quem não tenha figurado como uma das partes no processo originário com base no princípio do contraditório, vez que são requisitos da mesma, ter sido observado o contraditório e a ampla defesa e ter sido produzida em processo que envolva as mesmas partes.

Quando transplantada de um Inquérito Policial, a prova emprestada não é admitida, pois é pressuposto básico que ela tenha produzido originariamente perante as mesmas partes e sob o crivo do contraditório.84

3.3.6 Provas inadmissíveis

A prova é proibida toda vez que caracterizar violação de normas legais ou de princípios do ordenamento de natureza processual ou material. Com fundamento nessa conceituação, dividem os autores as provas em: ilícitas, as que contrariam as normas de Direito Material, quer quanto ao meio ou quanto ao modo de obtenção; e ilegítimas, as que afrontam normas de Direito Processual, tanto na produção quanto na introdução da prova no processo.

83 _{MARQUES. op. cit. p. 252.} 84 _{Ibid., p. 313.}

Não é possível a apreciação das provas ilícitas, obtidas com violação das normas de direito material, de acordo com o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal, nem das ilegítimas, proibidas pelas normas de direito processual. Como, porém, a proibição de prova ilícita é uma garantia individual contra o Estado, predominante é o entendimento na doutrina que é possível a utilização de prova favorável ao acusado, ainda que colhida com infringência a direitos fundamentais seus ou de terceiros e, quando produzida pelo próprio interessado, traduz hipótese de legítima defesa, que exclui a ilicitude. É de ressaltar que o Supremo Tribunal Federal vinha entendendo que a nulidade das provas subseqüentes obtidas com fundamento na original ilícita (fuits of the poisonous tree – frutos da árvore envenenada) deve ser desentranhada dos autos. Porém, não será decretada a nulidade do processo se existir nos autos outras provas que levaram à condenação, consoante ressaltou Mirabete.85

Por fim, com as alterações que foram impostas ao Código de Processo Penal em 2008, referida legislação passou a prever expressamente a vedação a provas ilícitas por derivação, positivando o entendimento que predominava na Suprema Corte.