Não pretendemos com o estudo ora desenvolvido adentrar nas origens do
instituto da antecipação da tutela no direito estrangeiro, mas tão somente analisar seu
surgimento no ordenamento jurídico brasileiro, demonstrando conseqüências práticas
propiciadas pela sua regular utilização em processos que possuem como objeto a concessão
de benefícios previdenciários.
Inserido no contexto em que já se encontrava à época o Poder Judiciário
Brasileiro, cuja lentidão na análise e julgamento das controvérsias a ele colocadas causa
cada vez mais revolta e descrença nas instituições do Estado por parte dos cidadãos, foi
introduzido no ordenamento jurídico pátrio o instituto da antecipação da tutela, sendo
alterada para tanto a redação do art. 273, do Código de Processo Civil.
Na mesma oportunidade, o legislador previu, ainda que de forma implícita,
a possibilidade de antecipação da tutela de ofício pelo magistrado, amparada no art. 461,
caput e §§ 3º e 5º, do Código de Processo Civil, na redação também dada pela Lei
nº 8.952/94
1.
Para Friede
2, “[...] deve ser reconhecido que a introdução da tutela
antecipada no Código de Processo Civil deve-se, sobretudo, a uma permanente preocupação
com a presteza da tutela jurisdicional.” No mesmo sentido, ensina Dinamarco
3que:
É muito antiga a preocupação pela presteza da tutela que o processo possa
oferecer a quem tem razão. Os interdicta do direito romano clássico,
medidas provisórias cuja concessão se apoiava no mero pressuposto de
serem verdadeiras as alegações de quem as pedia, já eram meios de
oferecer proteção ao provável titular de um direito lesado, em breve tempo
e sem as complicações de um procedimento regular (cf. ALVES, José
Carlos Moreira. Direito romano, I, n. 132, especialmente p. 321-322). No
direito moderno, a realidade dos pleitos judiciais e a angústia das longas
esperas são fatores de desprestígio do Poder Judiciário (como se a culpa
fosse só sua) e de sofrimento pessoal dos que necessitam da tutela
jurisdicional. Fala-se no binômio custo-duração como o eixo em torno do
qual gravitam todos os males da justiça contemporânea (Vincenzo
Vigoritti) e com toda a autoridade já foi dito, em sugestiva imagem, que o
tempo é um inimigo do direito, contra o qual o juiz deve travar uma guerra
sem tréguas (Carnelutti). Acelerar os resultados do processo é quase uma
1 BRASIL. Lei nº 8.952, de 13 de setembro de 1994. Altera dispositivos do Código de Processo Civil sobre o processo de conhecimento e o processo cautelar. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 14 dez. 1994. Disponível em: <http://planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8952.htm>. Acesso em: 15 maio 2008.
2 FRIEDE, Reis. Tutela antecipada, tutela específica e tutela cautelar. 5. ed. Belo Horizonte: Del Rey, 1999. p. 41. 3 DINAMARCO, Cândido Rangel. A reforma do código de processo civil. São Paulo: Malheiros, 1999. p. 138-141.
obsessão, nas modernas especulações sobre a tutela jurisdicional. O novo
art. 273, do Código de Processo Civil, ao instituir de modo explícito e
generalizado a antecipação dos efeitos da tutela pretendida, veio com o
objetivo de ser uma arma poderosíssima contra os males corrosivos do
tempo no processo [...]. A técnica engendrada pelo novo art. 273 consiste
em oferecer rapidamente a quem veio ao processo pedir determinada
solução para a situação que descreve, precisamente aquela solução que ele
veio ao processo pedir. Não se trata de obter medida que impeça o
perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de
exerce-lo no futuro. A medida antecipatória conceder-lhe-á o exercício do
próprio direito afirmado pelo autor. Na prática, a decisão com que o juiz
concede a tutela antecipada terá, no máximo, o mesmo conteúdo do
dispositivo da sentença que concede a definitiva e a sua concessão
equivale, mutatis mutandis, à procedência da demanda inicial – com a
diferença fundamental representada pela provisoriedade [...]. Antecipar os
efeitos da tutela seria antecipar os efeitos do provimento, ou da sentença
que no futuro se espera. Na realidade, tutela jurisdicional é a proteção em
si mesma e consiste nos resultados que o processo projeta para fora de si e
sobre a vida dos sujeitos que litigam. Ela coincide com os efeitos dos
provimentos emitidos pelo juiz. Beneficiar-se de efeitos antecipados, como
está na letra do art. 273, é precisamente beneficiar-se da tutela antecipada
[...]. Obviamente, não se pode antecipar algo que de antemão já se sabe que
será impossível obter em caráter definitivo. O objeto cujo gozo se
antecipará não pode ser qualitativamente diferente, nem quantitativamente
maior do que aquele que foi pedido na inicial [...].
Sobre a efetividade do processo, assevera Vilar Filho
4que:
[...] o processo, principalmente aquele que adota o rito ordinário, é tão
longo, em decorrência da necessidade de preservar a segurança jurídica e o
contraditório (e, ainda, em virtude dos problemas estruturais do Judiciário),
que os efeitos da sentença dele decorrente podem ser, muitas vezes,
inócuos. Com efeito, de nada adiantará ao cidadão, após vários anos de
intenso litígio judicial, vir a obter uma decisão final favorável ao seu
pleito, se tal decisão é incapaz de gerar efeitos satisfatórios no mundo
fático. Neste caso, não há processo efetivo, vez que a efetividade consiste
exatamente na obtenção de uma decisão, em tempo razoável, que gere
efeitos práticos satisfatórios. O inciso I do artigo 273 do CPC veio
possibilitar, assim, a proteção do resultado prático equivalente da tutela
jurisdicional, por intermédio da entrega, imediata, do bem da vida
pleiteado. Note-se que a eficácia do processo é protegida através da
satisfação, ainda que provisória do pleito autoral. A antecipação decorre,
pois, da preocupação do legislador em garantir que a prestação
jurisdicional seja entregue “em tempo adequado, mesmo que antes da
sentença, caso isso se mostre necessário a manter a integridade do direito
reclamado”. Referida preocupação é conseqüência lógica da proibição, no
Estado de Direito, do uso da autotutela, substituída que foi pela
exclusividade da jurisdição. Afinal, se o Estado monopoliza a solução dos
conflitos sociais, a solução por ele dada deve ser suficientemente eficaz de
atender ao seu desiderato. Do contrário, estaríamos diante de uma
4 VILAR FILHO, José Eduardo de Melo. A efetividade do processo e a irreversibilidade da antecipação de tutela: um choque de direitos fundamentais – proposta de solução. Revista Dialética de Direito Processual, São Paulo, ano 1, n. 5, p. 44-47, ago. 2003. (grifo do autor)
verdadeira denegação da justiça. Lembre-se, pois, a máxima chiovendiana
de que a necessidade de recorrer ao processo para obter razão não deve
reverter em prejuízo para quem tem razão [...]. Verificado, pois, o status
constitucional do direito à efetividade do processo, temos que a utilização
do instituto da antecipação de tutela, dele decorrente, deve ser pautada
sempre na preservação do referido direito fundamental [...]. Os direitos
fundamentais são elementos constitutivos do Estado de Direito e elementos
básicos de realização do princípio democrático, devendo ser considerados,
portanto, verdadeiros princípios do Estado Democrático de Direito. Como
princípios que são, os direitos fundamentais diferenciam-se das regras,
gozando, por conseguinte, de status jurídico privilegiado. Regras trazem a
descrição de estados de coisas formados por um fato ou certo número
deles. Já princípios referem-se diretamente a valores [...]. Temos, portanto,
que, aos direitos fundamentais, não são aplicáveis as classificações
usualmente trazidas pelos manuais de direito constitucional pátrio quanto à
chamada carga de eficácia das normas constitucionais. Isto é, os direitos
fundamentais não comportam classificação em direitos plenamente
eficazes, de eficácia limitada ou de eficácia contida, bem como não se pode
falar em normas constitucionais de direitos fundamentais meramente
programáticas. Essas normas, que consagram direitos fundamentais, têm,
na classificação de Canotilho, três funções distintas: a) a função de defesa
dos cidadãos, que assume duas perspectivas diferentes: no plano jurídico-
objetivo, a de competência negativa para os poderes públicos, de modo a
proibir a ingerência destes na esfera jurídica individual do cidadão e, no
plano jurídico-subjetivo, a de poder exercer positivamente os direitos
fundamentais e de exigir omissões dos poderes públicos, evitando lesões
por parte dos mesmos; b) a função de prestação social dos direitos
fundamentais, que corresponde a dizer que, tendo o particular o direito de
obter algo por intermédio do Estado, este deve propiciar meios para que o
particular obtenha o que lhe é devido, como, por exemplo, saúde,
educação, segurança, justiça; c) a função de proteção contra terceiros, que
significa a obrigação de o Estado proteger os titulares dos direitos
fundamentais perante terceiros. Assim, da garantia constitucional de um
direito, resultado para o Estado o dever de protegê-lo perante atividades
perturbadoras ou lesivas de terceiros, de modo a propiciar o seu livre
exercício. Portanto, sendo a efetividade do processo um direito
fundamental, deve o Estado (por meio de qualquer de seus três Poderes),
de acordo com o moderno constitucionalismo, usar de todos os meios
possíveis para que dele se possa extrair o máximo de eficácia, dando-se
vazão às citadas funções dos direitos fundamentais. Nesta esteira de
pensamento, cabe ao magistrado, quando, analisando um processo em que
a efetividade da tutela esteja ameaçada, tomar todas as providências
possíveis e necessárias para que o direito fundamental ameaçado seja
preservado, podendo, inclusive, deixar de aplicar determinada regra que
esteja colocando em perigo a efetividade do processo. De fato, qualquer
norma que, no caso concreto, ameace a efetividade do processo, será, em
face do direito fundamental consubstanciado no inciso XXXV do artigo 5º,
considerada inconstitucional. Os direitos fundamentais não podem ser, por
sua própria natureza, limitados por normas que não sejam princípios, ou
seja, não podem sofrer limitação por simples regras, de natureza
infraconstitucional. Portanto, aceitar que uma norma infraconstitucional
que contraria, ainda que somente no caso concreto, um direito fundamental
seja aplicada, seria o mesmo que admitir-se que uma norma de hierarquia
inferior desrespeitasse a Carta Magna, situada em patamar superior na
pirâmide normativa. Assim, temos que as normas de direito fundamental só
podem ser restringidas por outras de igual hierarquia constitucional. Ainda
em virtude da supremacia da Constituição, deve o magistrado, além de
deixar de aplicar as disposições normativas que considerar contrárias aos
direitos fundamentais, utilizar-se de instrumentos, ainda que não previstos
em lei, para imprimir a maior eficácia possível aos referidos direitos, pois,
conforme já asseverado, não mais se admite haver na Constituição normas
que sejam meras exortações morais ou declarações de princípios e
promessas a serem atendidas futuramente, se possíveis e na medida do
possível. Assim, deve o magistrado fazer tudo o que estiver ao seu alcance
para atender e concretizar os mandamentos constitucionais. Afinal, nunca é
demais repetir que a concepção que entende os direitos fundamentais e as
normas constitucionais em geral, como meras “linhas programáticas
dirigidas ao legislador, e não como autênticas normas jurídicas
imediatamente preceptivas e diretamente aplicáveis pelos tribunais ou
quaisquer outras autoridades” não pode mais ser aceita, devendo as normas
de direitos fundamentais, por força do § 1º do artigo 5º ser aplicadas com
eficácia e valor jurídico imediato.
Nesse contexto, Dias
5também leciona que o princípio da efetividade da
jurisdição consiste numa das garantias fundamentais dos cidadãos previstas na Constituição
Federal de 1988, possibilitando não apenas o pleno acesso ao Poder Judiciário, assim como
uma prestação jurisdicional célere e eficaz. Para a autora, o atendimento ao princípio da
efetividade impõe necessariamente a sua compatibilização com o princípio constitucional do
devido processo legal, consubstanciado na segurança jurídica. Deve ocorrer, assim, a
possibilidade de todos os litigantes utilizarem-se de procedimentos previamente
estabelecidos na defesa do interesse (direito) debatido.
Na mesma linha, sustenta o Juiz Federal Francisco Barros Dias
6que:
[...] ao visualizarmos o direito processual civil por meio de lente do acesso
à Justiça temos que fazer aflorar toda uma problemática inserida num
contexto social e econômico. Daí a necessidade do processualista socorrer-
se de outras ciências, bem como de dados estatísticos, a fazer refletir as
causas de expansão da litigiosidade, bem como os modos de sua solução e
acomodação. O processualista precisa certificar-se de que toda técnica
processual, além de não ser ideologicamente neutra, deve estar sempre
voltada a uma finalidade social. Deve convencer-se, ainda, de que não
somente os órgãos judiciários tradicionais têm condições para solucionar
conflitos de interesses. E, mais, se bem que indissociavelmente ligada à
noção de acesso, aquele que trabalha com o direito tem o dever de inbuir-
se da mentalidade instrumentalista, já que falar em instrumentalidade do
processo ou em sua efetividade significa como mostra Cândido Rangel
5 BUTTENBENDER, Carlos Francisco. A antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional pretendida. Porto Alegre, Síntese, 1997. p. 18 apud DIAS, Beatriz Catarina. A jurisdição na tutela antecipada. São Paulo: Saraiva, 1999. p. 69.
6 MARINONI, Luiz Guilherme. Tutela cautelar e tutela antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, v. 69, p. 105-110 apud DIAS, Francisco Barros. Processo de conhecimento e acesso à justiça (tutela antecipatória). Justa Legem: publicações de artigos, Mossoró, 26 maio 2000. Disponível em: <http://www.juxtalegem.com.br/artigos/Processo_de_Conhecimento_e_Acesso_a_Justica.php>. Acesso em: 20 mar. 2008. (grifo do autor)
Dinamarco, “falar dele como algo posto à disposição das pessoas com
vistas a fazê-las mais felizes (ou menos infelizes), mediante a eliminação
dos conflitos que as envolvem, com decisões justas”. Melhor é falarmos,
então, seguindo a feliz expressão cunhada por Kazuo Watanabe, em acesso
à ordem jurídica justa. Acesso à justiça deve significar o “acesso a um
processo justo, o acesso ao devido processo lega”, a garantia de acesso “a
uma Justiça imparcial; a uma Justiça igual, contraditória, dialética,
cooperatória, que ponha à disposição das partes todos os instrumentos e
os meios necessários que lhes possibilitem, concretamente, sustentarem
suas razões, produzirem suas provas, influírem sobre a formação do
convencimento do juiz”. E mais: deve significar acesso à informação e à
orientação jurídica, e a todos os meios alternativos de composição de
conflitos. O acesso à ordem jurídica justa é, antes de tudo, uma questão de
cidadania. A participação da gestão do bem comum através do processo
cria “o paradigma da cidadania responsável. Responsável pela sua
história, a do país, a da coletividade. Nascido de uma necessidade que
trouxe à consciência da modernidade o sentido democrático do discurso,
ou seja, o desejo instituinte de tomar a palavra, e ser escutado. É
necessário, portanto, que também a jurisdição seja pensada com vários
escopos, possibilitando o surgir do processo como instrumento de
realização do poder que tem vários fins”.
Em alguns momentos, inequivocamente, ocorre conflito entre os dois
princípios constitucionais referidos, situação na qual entendemos que deve prevalecer o da
efetividade da tutela (antecipação) sobre o do contraditório. É que, em algumas situações, se
a tutela não for antecipada não há utilidade ao processo, o que retira a relevância do pleno
contraditório. Ao contrário, se a medida processual é adequadamente utilizada para garantir
a efetividade do processo, temos a manutenção do interesse por um contraditório amplo,
possibilitando ao final da instrução do processo a manutenção da tutela antecipada ou a sua
revogação, com os seus regulares efeitos de direito.
Sobre os efeitos da revogação da antecipação da tutela, abordaremos, no
desenrolar deste estudo, as conseqüências processuais e econômicas advindas desta medida,
observado sempre o objeto do trabalho (antecipação da tutela na concessão de benefícios
previdenciários).
Através dos cinco escopos do processo efetivo abordados por Machado
7,
quais sejam: primeiro, o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequada a todos os
direitos; segundo, tais instrumentos devem se revelar praticamente utilizáveis por quem
quer que se apresente como suposto titular desses direitos, mesmo quando seja
indeterminada ou indeterminável o círculo dos sujeitos; terceiro, é necessário que se
assegurem condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes a fim
7 MOREIRA, José Carlos Barbosa. Notas sobre o problema da efetividade do processo. In: TEMAS de Direito Processual, 3ª série. São Paulo: Saraiva, 1982. p. 27-28 apud MACHADO, Antônio Cláudio da Costa. Tutela antecipada. 3. ed. São Paulo: Juarez de Oliveira, 1999. p. 35-36.
de que o convencimento do juiz corresponda, tanto quanto possível, à realidade; quarto, o
resultado do processo deve ser tal que permita ao vencedor o pleno gozo da utilidade
específica assegurada pelo ordenamento; quinto, tais resultados devem ser atingidos com
um mínimo dispêndio de tempo e de energia processual, podemos perceber que a
antecipação da tutela na concessão de benefícios previdenciários está diretamente ligada à
efetividade do processo, possibilitando o atendimento rápido e eficaz pelo Poder Judiciário
dos pedidos formulados pelos segurados e garantindo a utilidade do processo, na medida em
que afasta os dissabores ocasionados pela demora na tramitação das ações.
Ensina Marinoni
8que o tempo é o eixo central do problema da antecipação
da tutela, na medida em que todos conhecem os prejuízos financeiros e psicológicos que a
pendência de uma lide pode ocasionar, configurando o grande adversário do ideal de
efetividade do processo. Para o autor “[...] a demora processual é tanto mais insuportável
quanto menos resistente economicamente é a parte, o que vem a agravar a quase que
insuperável desigualdade substancial no procedimento.”
9De outra parte, com a constante aplicação da antecipação da tutela a partir
de 1994, tivemos uma aparente confusão entre este instituto e as cautelares anteriormente
previstas no Código de Processo Civil (CPC). No entanto, os doutrinadores se encarregaram
de afastar eventuais conflitos, observando basicamente que enquanto as medidas cautelares
almejam assegurar que o processo principal não tenha um resultado frustrado, inútil ou
inócuo, a tutela antecipada busca o próprio bem jurídico postulado, mas de forma
antecipada, ou seja, antes da finalização da tramitação do processo (trânsito em julgado).
Posteriormente, o legislador ordinário, procurando afastar eventual excesso
de formalismo existente na caracterização que envolve o instituto da tutela antecipada e a
medida cautelar, editou a Lei nº 10.444/02, que acrescentou o § 7º ao art. 273, do CPC,
possibilitando ao Juízo, em inegável utilização do tradicional princípio da fungibilidade,
deferir medida cautelar incidental no processo em que foi requerida providência dessa
natureza a título de antecipação da tutela, tudo a incrementar o poder coercitivo deste
instituto processual.
A filosofia desta lei, aduz o professor Arruda Alvim
10, “[...] afina-se com a
tônica principal da maioria das reformas precedentes preordenadas, aquelas e esta, à
8 MARINONI, Luiz Guilherme. Efetividade do processo e tutela antecipatória. Revista dos Tribunais, São Paulo, ano 54, n. 706, p. 56, ago. 1994.
9 Ibid., p. 56.
10 ALVIM, Arruda. Notas sobre a disciplina da antecipação da tutela na Lei 10.444, de maio de 2002. In: ______.; ALVIM, Eduardo Arruda (Org.). Inovações sobre o direito processual civil: tutelas de urgência. Rio de Janeiro: Forense, 2003. p. 3.