4.1 Cancelamento de benefícios previdenciários por revogação
4.1.1 Revogação da tutela no agravo de instrumento
Concedida a antecipação da tutela pelo juiz por decisão proferida nos autos, pode
o INSS interpor agravo de instrumento postulando a cassação da medida antecipatória, com a
conseqüente cessação do benefício previdenciário implantado.
Reafirmando as alegações colocadas no item 3.1.3 do presente trabalho,
entendemos ser importante esclarecer que as alterações previstas na Lei nº 11.187/2005
1quanto às hipóteses de utilização do agravo de instrumento não impedem a interposição deste
recurso em face das decisões de deferimento da antecipação da tutela, na medida em que há
possibilidade de ocorrência de lesão grave e de difícil reparação ao INSS, o que por si só
justifica a permissão legal nesta hipótese. E, ainda, que o uso do agravo retido é inapropriado
para o fim de revogação da antecipação da tutela inicialmente deferida, posto que não traz
qualquer benefício processual ou material ao INSS. Se nada revoga, mostra-se imprestável ao
objetivo almejado, à evidência.
Abordando a questão, sustenta Zavascki
2que “[...] poderá o tribunal ser
provocado, por via de recurso, a revisar decisões que, em primeira instância, concederam ou
indeferiram antecipação da tutela.” Leciona ainda o autor que:
[...] considerando que, no geral dos casos, o incidente é apreciado, no juízo
de origem, por decisão interlocutória, a via impugnativa que dará acesso ao
tribunal será quase sempre o agravo de instrumento. Pois bem, na atual
disciplina desse recurso, são conferidos ao relator poderes para, em "casos
dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação” e “sendo
1 BRASIL. Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005. Altera a Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973 – Código de Processo Civil, para conferir nova disciplina ao cabimento dos agravos retido e de instrumento, e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Poder Executivo, Brasília, DF, 20 out. 2005. Disponível em: <http://planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Lei/L11187.htm>. Acesso em: 15 maio 2008.
relevante a fundamentação”, antecipar os efeitos da tutela recursal. É o que
prevê o art. 558 do Código de Processo Civil, cuja interpretação sistemática
e teleológica leva, necessariamente, a esse resultado ampliativo de seu
âmbito de incidência [...]. Caberá ao relator, destarte e se for o caso,
suspender a execução da medida deferida pela decisão agravada, ou
conceder a medida indeferida pela decisão agravada [...].
3Dissecando o efeito suspensivo do agravo, ensina Vaz
4que:
[...] o agravo não tem, de regra, efeito suspensivo. Este efeito, no entanto,
pode ser buscado com base no art. 527, III, combinado com o art. 558,
ambos do CPC, que possibilitam ao relator do agravo concede-lo. Está o
relator autorizado a suspender a tutela antecipada nos casos de prisão civil,
adjudicação, remição de bens, levantamento de dinheiro sem caução idônea
e em outros casos dos quais possa resultar lesão grave e de difícil reparação,
sendo relevante a fundamentação. Este requisito, indispensável para
qualquer situação das elencadas, ou qualquer outra não cogitada, mas que
também possa causar ao réu lesão grave ou prejuízo de difícil reparação,
deve corresponder à verossimilhança comprovada por prova inequívoca,
mesmo requisito que se exige para a concessão da tutela antecipada, e que já
foi objeto de análise. Com efeito, seria contrário ao princípio isonômico
atenuar-se em relação ao réu, o rigorismo que cobra o enfrentamento de
igual requisito insculpido no art. 273 do CPC. Obtido o efeito suspensivo da
eficácia da decisão, em sede de agravo de instrumento, não poderá o juízo de
primeira instância tornar a conceder a tutela antecipada, a menos que o faça
por outros fundamentos, ou depois de ultimada a instrução processual, ou
seja, com base em cognição exauriente. Nada impede, também, que venha
conceder a tutela antecipada punitiva se a conduta do réu assim o
recomendar, sem que reste violada a autoridade da segunda instância.
Demais disso, relevante mencionarmos que a antecipação da tutela
inicialmente concedida e posteriormente cassada em agravo de instrumento pode ser
restabelecida no momento da prolação da sentença de mérito, posto que um dos efeitos desta é
a perda de objeto daquele. Sobre o tema, explica Bueno
5que:
[...] independentemente da sorte do agravo de instrumento, independentemente
de ele ter tramitado, ou não, com efeito suspensivo, independentemente de ele
ter sido conhecido ou não conhecido, provido ou improvido, julgado ou não
julgado, ele é recurso dirigido a uma decisão que, com o proferimento da
sentença, passa a não existir mais. A sentença [...] absorve a decisão
antecipatória da tutela e, por isso, o agravo, rigorosamente falando, perde seu
objeto. Se ele não tiver ainda sido julgado, ele não deve (mais) ser julgado. Se
tiver sido julgado, se a ele foi concedido efeito suspensivo, tudo isso pode até,
consoante o caso, influir na convicção do magistrado sentenciante, mas não é
decisivo nem impositivo para que a sentença seja no mesmo sentido do
julgamento do agravo, caso há tenha ocorrido. Isto porque, vale a pena ser o
mais claro possível, o agravo dirige-se a uma específica decisão interlocutória
3 ZAVASCKI, op. cit., p. 121. (destaque do autor)
4 VAZ, Paulo Afonso Brum. Manual da tutela antecipada. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2002. p. 192. (destaque do autor)
que pertence a um especial instante procedimental que, à época da sentença, já
não existe mais, porque absolvido por aquele outro ato jurisdicional. Uma coisa
é decidir a respeito da concessão da tutela antecipada, quiçá proferida
liminarmente, antes mesmo da citação do réu. Outra, bem diferente, é sentenciar
o processo, transcorridas todas as fases procedimentais, e proferir decisão com
base em cognição exauriente. É nesse sentido que a sentença “absorve” a
decisão antecipatória da tutela e faz com que a sorte do agravo de instrumento
seja de todo indiferente. No máximo, vale repetir, será elemento de persuasão a
ser levado em conta pelo juiz, mas nada mais do que isso [...].
Inequívoca, assim, a possibilidade de interposição do agravo de instrumento
pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) em face de decisão que deferiu o pedido de
antecipação da tutela formulado pelo segurado (autor), na busca de efeito ativo que determine
a imediata cassação do benefício previdenciário implantado.
66Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que deferiu a
antecipação dos efeitos da tutela para concessão do benefício de pensão por morte. Irresignado com a decisão, o agravante interpõe o presente recurso, inclusive para valer-se da possibilidade da suspensão da r. decisão agravada, à luz da atual disciplina traçada no arts. 527, inc. III, do Código de Processo Civil. O Agravo de instrumento é recurso originariamente recebido somente no efeito devolutivo, ou seja, sua interposição não obsta o andamento do processo originário, conforme disposto no artigo 497 do CPC. No entanto, dispõe o artigo 527 do CPC que, recebido o agravo de instrumento no Tribunal, e distribuído incontinenti, o relator poderá conceder o efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Com efeito, nos termos do art. 558, do CPC, para a concessão de efeito suspensivo ao recurso, ou para a antecipação dos efeitos da tutela recursal, tal como autoriza o inciso III do art. 527, é necessário que, sendo relevante a fundamentação do agravante, haja evidências de que tal decisão esteja a resultar em lesão grave e de difícil reparação. Passo ao exame da possibilidade da concessão de provimento liminar a este recurso, tal como requerido pelo recorrente. No âmbito do STF já se firmou jurisprudência no sentido de ser inaplicável a decisão na ADC-4 DF em matéria previdênciária (RCL 1014 RJ, Min. Moreira Alves; RCL 1015 RJ, Min. Néri da Silveira; RCL 1136 RS, Min. Moreira Alves). Além disso, no STJ já existem inúmeros arestos no sentido da interpretação restritiva do art. 1º da Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública no caso de “situações especialíssimas”, onde é aparente o estado de necessidade, de preservação da vida ou da saúde (REsp; º 420.954/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22/10/02; REsp. 447.668/MA, rel. Min. Félix Fisher, j. 01/10/02; REsp. 202.093/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7/11/00). Ademais, a existência da chamada remessa oficial hoje tratada – em favor das autarquias – no art. 10 da Lei 9.469/97 não é óbice à concessão antecipada de benefício previdenciário. O reexame necessário evita somente a execução dos efeitos pecuniários da sentença de mérito que venha a ser proferida. No mais, a pensão por morte é benefício devido ao dependente do segurado que falecer (art. 74, da Lei nº 8.213/91), considerando-se dependentes as pessoas constantes do art. 16 da mesma lei, quais sejam: “Art. 16: São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II - os pais; ou III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido [...]”. Necessário salientar que, em relação aos dependentes constantes do citado inciso I, a dependência econômica é presumida, a teor do § 4º, do art. 16, da Lei nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/99 e posteriormente pelo Decreto nº 4.032/01. Dessa forma, não obstante estar dispensada a comprovação da dependência econômica, quando da morte de um deles, o companheiro ou a companheira deve fazer prova da união estável ao pleitear a pensão. Ao que consta, os documentos acostados aos autos são hábeis a comprovar a alegada união estável, uma vez que a agravada e o falecido mantinham uma relação pública, contínua e duradoura, tendo constituído família e, nesta condição, permaneceram até o falecimento do de cujus. Todavia, no que pertine à condição de segurado do de cujus junto à Previdência Social, não restou esta devidamente comprovada, tendo em vista que na época do óbito o falecido não mantinha a qualidade de segurado. Sendo assim, note-se que, atualmente, o § 2º do art. 102 da Lei n° 8.213/91, na redação da Lei n° 9.528/97, estabelece expressamente que não será concedido o benefício de pensão ao segurado que falecer após a perda da qualidade de segurado, nos termos do art. 15 desta lei, salvo se preenchidos os requisitos para obtenção de aposentadoria, nos termos do § 1º do citado art. 102, exceção esta que não se verifica no caso em tela. Haja vista o teor da r. decisão agravada, não agiu com acerto o MM Juízo a quo em aplicar à espécie o art. 461, § 3º, do CPC, ao convencer-se da relevância dos fundamentos da demanda e do receio de ineficácia do provimento final. Em que pese os documentos apresentados pela autora, ora agravada, tenham se mostrado suficientes para demonstrar a verossimilhança da alegação de dependência
financeira, o mesmo não se observa quanto a da alegação da qualidade de segurado ao tempo do óbito. Com efeito, do conjunto probatório acostado aos presentes autos, a CTPS do falecido e os comprovantes de recolhimento de contribuição previdenciária, emerge a caracterização da perda da qualidade de segurado. No entanto, nada obsta que, após a instrução probatória, com oitiva de testemunhas, fique efetivamente demonstrada a qualidade de segurado do falecido, possibilitando ao MM. Juiz que, se convencido da verossimilhança das alegações, novamente conceda a antecipação da tutela no curso do processo até a prolação da sentença. Dessa forma, ao menos em sede de cognição sumária, entendendo estarem presentes os requisitos previstos no art. 558 do CPC, defiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada, nos termos do inc. V, do art. 527, do CPC. Comunique-se ao D. Juízo a quo. Intime-se.
Trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão proferida pelo MM. Juízo a quo que deferiu a antecipação dos efeitos da tutela para concessão do benefício de pensão por morte. Irresignado com a decisão, o agravante interpõe o presente recurso, inclusive para valer-se da possibilidade da suspensão da r. decisão agravada, à luz da atual disciplina traçada no art. 527, inc. III, do Código de Processo Civil. O recurso de agravo, a teor da Lei nº 11.187, de 19 de outubro de 2005, que alterou o Código de Processo Civil, é cabível em face de decisões interlocutórias e será interposto na forma retida, podendo ser interposto por instrumento somente quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos casos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida (art. 522, CPC). Além disso, a norma é clara no sentido de autorizar o magistrado a converter o agravo de instrumento em retido, caso não ocorram as hipóteses acima descritas (art. 527, II, CPC), ou apreciá-lo, nos casos em que, efetivamente, for constatada a possibilidade de perecimento de direitos. Com efeito, verificadas as condições impostas pela novel legislação, dispõe o artigo 527, III do CPC que, recebido o agravo de instrumento, o relator poderá conceder efeito suspensivo ao recurso, ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal. Assim, constatada a urgência que emerge do caso em tela, passo ao exame da possibilidade da concessão de provimento liminar a este recurso, tal como requerido pelo recorrente. Inicialmente, assevero que, no âmbito do STF, já se firmou entendimento, por meio da Súmula nº 729, de que “A decisão na ADC-4
não se aplica à antecipação de tutela em causa de natureza previdenciária”. Além disso, no STJ já existem inúmeros
arestos no sentido da interpretação restritiva do art. 1º da Lei 9.494/97, atenuando-se a impossibilidade de concessão de tutela antecipada contra a Fazenda Pública no caso de “situações especialíssimas”, onde é aparente o estado de necessidade, de preservação da vida ou da saúde (REsp. 420.954/SC, rel. Min. Fernando Gonçalves, j. 22/10/02; REsp. 447.668/MA, rel. Min. Félix Fisher, j. 01/10/02; REsp. 202.093/RS, rel. Min. José Arnaldo da Fonseca, j. 7/11/00). Ademais, a existência da chamada remessa oficial, hoje tratada – em favor das autarquias – no art. 10 da Lei 9.469/97, não é óbice à concessão antecipada de benefícios previdenciários. O reexame necessário evita somente a execução dos efeitos pecuniários da sentença de mérito que venha a ser proferida. No mais, a pensão por morte é benefício devido ao dependente do segurado que falecer (art. 74, da Lei nº 8.213/91), considerando-se dependentes as pessoas constantes do art. 16 da mesma lei, quais sejam: “Art. 16: São beneficiários do regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado: I – o cônjuge , a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; II – os pais; ou III – o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de vinte e um anos ou inválido [...]”. Porém, necessário salientar que, em relação aos pais, a dependência econômica, deve ser, obrigatoriamente comprovada, a teor do § 4º do art. 16 da Lei nº 8.213/91, regulamentada pelo Decreto nº 3.048/99 e posteriormente pelo Decreto nº 4.032/01. No âmbito do próprio STJ já há jurisprudência firmada nesse sentido, conforme aresto que transcrevo a seguir: “Previdenciário. Pensão por morte. Dependentes. Pais. Comprovação de dependência econômica. Lei 6.367/76. Decreto 89.312/84 (clps). Orientação do superior tribunal de justiça no mesmo sentido da decisão recorrida. Dissídio jurisprudencial não configurado. A legislação previdenciária aplica-se subsidiariamente à matéria acidentária de que trata a Lei 6.367/76. 1. A condição de dependência econômica da mãe do segurado falecido, para fins de percepção de pensão, deverá ser provada. Inteligência dos artigos 10 e 12 do Decreto 89.312/84. 2. “Não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida.” (Súmula do STJ, Enunciado nº 83). 3. Recurso não conhecido.” (STJ, Resp 47681/RJ, Sexta Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, DJ 07/04/2003, pág. 00341). No entanto, haja vista o teor da r. decisão agravada, não agiu com acerto o MM. Juízo a quo em aplicar à espécie o art. 461, § 3º, do CPC, ao convencer-se da relevância dos fundamentos da demanda e do receio de ineficácia do provimento final. Em que pese os documentos apresentados pela autora, ora agravada, tenham se mostrado suficientes para demonstrar a verossimilhança da alegação da qualidade de segurado ao tempo do óbito, o mesmo não se observa quanto a da alegação de dependência financeira, uma vez que as declarações constantes das fls. 37/39 não tem o condão, por si só, de comprovar a dependência econômica. No entanto, nada obsta que, após a instrução probatória, com oitiva judicial de testemunhas, fique efetivamente demonstrada a dependência econômica da parte autora em relação ao falecido, possibilitando ao MM. Juiz que, se convencido da verossimilhança das alegações, novamente conceda a antecipação da tutela no curso do processo até a prolação da sentença. Dessa forma, ao menos em sede de cognição sumária, entendendo estarem presentes os requisitos previstos no art. 558 do CPC, defiro o efeito suspensivo. Intime-se a agravada, nos termos do inc. V, do art. 527, do CPC. Comunique-se ao D. Juízo a quo. Intime-se. (grifo nosso)