A regulação no contexto da Constituição Federal de 1988

Sem a pretensão de esgotar o tema, julga-se importante tratar, ainda que de maneira sucinta, questão ligada aos objetivos da regulação e que auxiliará, mais adiante, a análise da atuação da ANEEL, qual seja, como é construído, na Constituição de 1988, o contexto e o quadro constitucional da regulação.

Para tanto, empresta-se ao presente estudo reflexão importante feita por Bercovici a respeito da visão dirigente da constituição, que, para ele, nada mais é do que aquela que “define fins e objetivos para o Estado e a sociedade”186_{. A constituição, baseando-se em}

Konrad Hesse187_{, embora fixe os princípios e diretrizes a partir dos quais se formam as tarefas}

183 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. Ob. cit. p. 93-96.} 184 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. Ob. cit. p. 96-104.} 185 _{SALOMÃO FILHO, Calixto. Ob. cit. p. 97-101.}

186 _{BERCOVICI, Gilberto. A problemática da constituição dirigente: algumas considerações sobre o caso}

brasileiro. Revista de Informação Legislativa, ano 36, nº 142. Brasília: Senado Federal, Subsecretaria de

Edições Técnicas, abril-junho/1999. p. 35-52. Disponível em:

<http://www2.senado.leg.br/bdsf/bitstream/handle/id/474/r142-06.PDF?sequence=4>. Acesso em 17.05.2018. p. 35.

do Estado e a unidade política, não se restringe a ordenar a vida estatal, mas também regula a vida não estatal188. Nesse sentido:

A Constituição é a ordem jurídica fundamental de uma comunidade num dado período histórico, pois estabelece os pressupostos de criação, vigência e execução do resto do ordenamento jurídico, além de conformar e determinar amplamente o seu conteúdo.189

Para o autor, ao passo que a Constituição de 1988 define fins e programas de ação futura para a melhoria das condições sociais e econômicas da população, por meio das normas constitucionais programáticas190_{, ela é, portanto, uma constituição dirigente e que construiu}

um Estado Social.191

Nota-se, nessa reflexão, que a questão da constituição dirigente está intimamente ligada à dicotomia entre o Estado Liberal/Estado de Direito – no qual há uma opção pela prevalência das liberdades e garantias individuais, bem como pela estruturação do processo legislativo – e o Estado Social – no qual a tarefa primordial consiste na execução de políticas públicas. Tanto é assim que, para parte da doutrina constitucionalista, seria inconcebível a existência de um Estado Social de Direito.

Contudo, como bem apontado por Bercovici – embasado por outros autores, como Barroso192 e Bonavides193, por exemplo –, o Estado de Direito e o Estado Social não são incompatíveis. O fato de existirem normas programáticas direcionadas às políticas públicas pretendidas pelo Estado no texto da constituição não anula a proteção às liberdades e garantias individuais, nem a estruturação do Estado e dos mecanismos legislativos. Na sua visão:

No Estado de Direito, as regras jurídicas estabelecem padrões de conduta ou comportamento e garantem também uma distanciação e diferenciação do indivíduo, por meio do Direito, perante os órgãos públicos, assegurando-lhes um estatuto subjetivo essencialmente caracterizado pelos direitos e garantias individuais. Isso

Constitucionales, 1992.

188 _{BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 36.} 189 _{BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 35.}

190 _{De acordo com José Afonso da Silva, normas constitucionais programáticas são “normas constitucionais}

através das quais o constituinte, em vez de regular, direta e imediatamente, determinados interesses, limitou- se a traçar-lhes os princípios para serem cumpridos pelos seus órgãos (legislativos, executivos, jurisdicionais e administrativos), como programas das respectivas atividades, visando à realização dos fins sociais do Estado”. SILVA, José Afonso da. Aplicabilidade das Normas Constitucionais. 3ª ed. São Paulo: Malheiros, 1998. p. 138.

191 _{BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 36.}

192 _{Para mais, ver: BARROSO, Luís Roberto. O Direito Constitucional e a Efetividade de suas Normas: Limites}

e Possibilidades da Constituição Brasileira. 3ª ed. Rio de Janeiro: Renovar, 1996.

não significa hoje oposição entre o Direito e o Estado. A função do Direito num Estado de Direito moderno não é apenas negativa ou defensiva, mas positiva: deve assegurar, positivamente, o desenvolvimento da personalidade, intervindo na vida social, econômica e cultura. O Estado de Direito atual não se concebe mais como anti-estatal.

[...] a liberdade é inconcebível sem a solidariedade, e a igualdade e o progresso sócio-econômicos devem fundar-se no respeito à legalidade democrática.

Governar [...] passou a não ser mais a gerência de fatos conjunturais, mas também, e sobretudo, o planejamento do futuro, com o estabelecimento de políticas a médio e longo prazo.194

Dito isso, é importante notar que a ordem econômica deve se atentar e respeitar os direitos fundamentais (individuais, coletivos e sociais) garantidos nos artigos 5º e seguintes da Constituição.

A partir dessa base, parte-se, então, para o artigo 170, que inaugura as disposições específicas a respeito da ordem econômica e financeira. Nesse artigo, o caput já explicita – em reiteração ao que já estava disposto anteriormente – que a ordem econômica é fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, bem como deve assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social. E, para tanto, elenca os seguintes princípios, dentre outros, que devem ser observados: a propriedade privada (inciso II), desde que respeitada a função social da propriedade (inciso III); a livre concorrência (inciso IV), observada a defesa do consumidor (inciso V); a defesa do meio ambiente (inciso VI); e a redução das desigualdades regionais e sociais (inciso VII).

Quanto à proteção ao meio ambiente, de modo mais específico, merece destaque o artigo 225, que, ao dispor sobre o direito de todos ao meio ambiente ecologicamente equilibrado – enquanto bem de uso comum de todos e essencial à sadia qualidade de vida –, preceitua que a responsabilidade de defendê-lo e preservá-lo para as presentes e futuras gerações é tanto do Poder Público quanto da coletividade, o que, necessariamente, inclui os agentes econômicos.

Destarte, é possível concluir, pelo exposto, que a ordem econômica – e a regulação econômica, mais especificamente, no contexto da constituição dirigente que atualmente vigora no país, deve se orientar pelos valores e objetivos existentes em todo o texto, que, em última instância, coadunam-se com os próprios pilares do desenvolvimento responsável e sustentável, seja o aspecto da responsabilidade social, da sustentabilidade econômica ou da sustentabilidade ambiental e proteção do meio ambiente.

194 _{BERCOVICI, Gilberto. Ob. cit. p. 37.}