A responsabilidade civil no Código Civil de 2002

O novo Código Civil, trazido à vida política da nação brasileira a partir da publicação da Lei 10.406, de 11.01.2002, trouxe relevantes inovações no âmbito da responsabilidade civil, quer no tocante à responsabilidade contratual, quer no que diga

respeito à responsabilidade extracontratual, aquiliana ou delitual. Sem falar nas novas hipóteses de responsabilidade civil objetiva.

A responsabilidade civil contratual é a que decorre do inadimplemento total ou parcial de um contrato. As obrigações devem ser cumpridas – o adimplemento é a regra, e o inadimplemento, levou Diniz (1990-1991, p. 296), citando Valverde y Valverde, a dizer que “a exceção, por ser uma patologia no direito obrigacional, que representa um rompimento da harmonia social, capaz de provocar a reação do credor, que poderá lançar mão de certos meios para satisfazer o seu crédito”. Quem descumpre a sua parte na relação obrigacional, em princípio, estará obrigado a indenizar o outro pelos prejuízos sofridos em virtude do inadimplemento. Esse tipo de responsabilidade, já que conseqüência de uma ação ou omissão de um dos contratantes, via de regra está baseada na culpa, vale dizer, é responsabilidade subjetiva. A culpa de quem descumpre o contrato é presumida, cabendo ao devedor comprovar a ocorrência do caso fortuito ou da força maior. Não havendo culpa, não existirá a obrigação de indenizar, salvo se o contrato contiver cláusula expressa obrigando o inadimplente a indenizar o caso fortuito e a força maior. Ou seja, mesmo em se verificando tais situações excepcionais, ainda assim pode o inadimplente vir a ser compelido a indenizar. Nas obrigações de dar coisa incerta, por exemplo, o devedor não pode alegar força maior ou caso fortuito para se furtar ao cumprimento da obrigação (CC/2002, art. 246). O devedor também estará obrigado a indenizar a força maior ou o caso fortuito sempre que houver por eles se responsabilizado expressamente (CC/2002, art. 393), ou ainda quando tais eventos se manifestarem após a mora do devedor (CC/2002, art. 399). O novo Código Civil trata da responsabilidade contratual nos arts. 389 e seguintes. Se o descumprimento da obrigação for parcial, vale dizer, o devedor cumpre a obrigação, mas não no tempo e modo acertados, verifica-se a mora, tratada nos arts. 394 a 401.

Já a responsabilidade civil extracontratual pode estar fundada na culpa ou não. No primeiro caso, estamos falando da responsabilidade subjetiva, como dito anteriormente. No segundo, estaremos diante da responsabilidade objetiva, onde a obrigação de indenizar independe de existir ação culposa do agente causador do dano. Na responsabilidade aquiliana subjetiva, em regra, salvo quando a lei dispuser em

sentido contrário, não há presunção de culpa, ou seja, cabe ao lesado comprovar a culpa do agente causador do dano.

Em termos de responsabilidade delitual, uma das inovações mais importantes tem pouso logo no pórtico do Título IX, do Livro I, da Parte Especial, precisamente no art. 927, que versa sobre a obrigação de indenizar imposta ao autor do ato ilícito. Apesar de repetir, em parte, o art. 159 do Código revogado, mas mantendo- se fiel à teoria da culpa, ou seja, as hipóteses do caput são de responsabilidade subjetiva, o novo Código Civil inova substancialmente o direito anterior, pois prevê, expressamente, a indenização em caso do dano moral puro, alargando a conceituação anteriormente vigente no art. 159 do Código Civil de 1916.

Trata-se de adequação ao que já estabelece a Carta da República. Com isso, a indenização do dano moral passa a constar expressamente do ordenamento infraconstitucional. Ao fazer remissão aos arts. 186 e 187, o caput do art. 927 também inova ao contemplar expressamente a responsabilidade decorrente do abuso de direito.

A grande novidade, no entanto, a ser destacada nessa nova concepção de responsabilidade civil no Brasil é que, a despeito de a regra geral continuar sendo a da responsabilidade subjetiva, passa o Código a prever hipóteses de responsabilidade objetiva, não somente em função de previsão legal, como era no sistema anterior, mas também em função da atividade desenvolvida pelo autor do dano, sempre que for considerada de risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único).

O dispositivo contempla a responsabilidade objetiva do autor do dano nos casos especificados em lei e a responsabilidade também objetiva, decorrente da teoria do risco, sempre que o risco for produto de atividade lucrativa e dele decorrer dano para alguém, embora não desejado. O legislador não chegou a definir, nem ao menos exemplificar, as chamadas “atividades de risco”. Em alguns casos, a tipificação é óbvia (ex: postos de gasolina, refinarias, distribuidoras de combustíveis e quaisquer outras empresas que exerçam atividades de manejo de inflamáveis, empresas de vigilância, transporte de valores, fábricas de produtos tóxicos, etc.). Em outros, caberá ao juiz definir, com base nas circunstâncias do caso concreto, se determinada atividade causadora de dano poderia ser considerada “atividade de risco”, para fins de caracterização da responsabilidade objetiva.

Ainda como exemplo de nova hipótese de responsabilidade objetiva, põe-se em relevo a regra constante do art. 931, segundo o qual “os empresários individuais e as empresas responderão independentemente de culpa pelos danos causados pelos produtos postos em circulação”. O dispositivo contempla outro caso específico de responsabilidade objetiva, em que não se indaga da culpa de quem pôs o produto em circulação: essa culpa se presume. Importante esclarecer que, não obstante o Código de Defesa do Consumidor já houvesse estabelecido essa responsabilidade objetiva do fornecedor, o seu espectro de abrangência estava restrito à seara consumista. Com a entrada em vigor do novo Código Civil, toda uma nova gama de relações jurídicas, não caracterizadas como relações de consumo, passam a estar sujeitas às regras e princípios que informam a responsabilidade objetiva.

No Capítulo Primeiro item 1.5 - Noção da responsabilidade objetiva ou

teoria do risco dissemos que “Se há novidade no novo Código no sentido de que para

todos os casos que possam ser considerados de evento danoso ocorrido em sede de desempenho de atividade de risco ou perigosa, deverá ser aplicada a cláusula geral de responsabilidade objetiva prevista no novo Código Civil, mas como veremos em momento próprio, não se aplica o parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil aos acidentes de trabalho típico ou tipo, continuando a empresa a responder por esses somente quando for provada a sua culpa”.

Mas defendemos que quando houver a degradação do meio ambiente do trabalho e vier o empregado sofrer um acidente de trabalho – e este acidente lhe ocasionar um dano moral – a responsabilidade do empregador deve ser objetiva, não se justificando mais a apuração através da teoria subjetiva ou da culpa.

Assim, para que possa ser aplicada a norma que vem estampada no parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil também aos casos de acidente de trabalho típico ou tipo, deverão ser tomadas algumas providências como se verá em momento próprio. Entretanto, no próximo capítulo iremos demonstrar que quando se tratar de reparar dano causado ao meio ambiente aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva.

CAPÍTULO 6

RESPONSABILIDADE CIVIL DO DANO AMBIENTAL 6.1 Introdução

Freyfogle (1992) nos diz que as primeiras constituições objetivavam resguardar o cidadão contra governantes arbitrários, penas vexatórias ou cruéis, e apropriação da propriedade sem justa causa ou indenização. Hoje, no mundo civilizado, as pessoas comuns, mais do que com a ameaça às suas liberdades, assustam-se, dentre outros malefícios, em particular com a contaminação da água que bebemos, do ar que respiramos e dos alimentos que ingerimos. É inegável a atualidade e gravidade desses riscos, que afetam ou podem afetar todos os membros da comunidade, indistintamente riscos que integram a esfera daquilo que poderíamos denominar de

segurança ambiental, bem de cunho coletivo.

Instrumento típico nesses primeiros arcabouços constitucionais era a edição de uma Carta de Direitos (= Bill of Rights, como no caso americano), desenhada de tal modo a resguardar os cidadãos em face do Estado-Rei opressor. Hoje, é certo, a grande maioria dos cidadãos ainda espera a tutela forte que decorre da norma constitucional.

E como veremos mais adiante, assim como a Constituição Federal de 1988 tratou da proteção do meio ambiente conforme já nos referimos acima nos capítulos segundo e terceiro e para o qual nos reportamos, do mesmo modo tratou sobre o dano causado ao empregado se este sofrer acidente do trabalho. Mas, apesar de encontrarmos defensores de que tal dispositivo, inciso XXVIII80_{, art. 7º da Constituição} Federal, autoriza a aplicação do parágrafo único do artigo 927 do Código Civil para imputar a responsabilidade do empregador pelos danos causados ao empregado, apesar de respeitarmos tais opiniões, com ela não concordamos, por uma razão elementar: O Código Civil é que deve estar conforme a Constituição e não esta àquele.

80 _{Seguro contra acidente do trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a que este está obrigado,}

E o dispositivo é claro, haja vista referir-se à teoria da culpa, responsabilidade subjetiva e, não à teoria do risco, responsabilidade objetiva. Assim, para que possa haver a aplicação do dispositivo do Código Civil - parágrafo único do artigo 927 – aos casos de acidente de trabalho haverá necessidade de ser alterada a Constituição Federal, é o que pretendemos demonstrar, não sem antes falarmos sobre a responsabilidade civil ambiental, esta sim, objetiva.

6.2 Ecologia e meio ambiente

A conservação ambiental há muito pouco tempo tem-se tornado uma questão de relevância, adentrando no mundo político e jurídico, considerada a importância que o tema requer. Apesar de ser questão recente, a tutela ambiental tem tomado proporções consideráveis sendo que hoje, meio ambiente e ecologia são expressões da moda.

A expressão ecologia pode ser entendida como o estudo da casa, compreendida em sentido lato como o local de existência, o entorno, o meio. É ramo da moderna biologia, com foros de ciência.

Para Milaré (2000) "meio ambiente" é uma expressão "camaleão" uma vez que inexiste consenso sobre sua definição. Distingue, entretanto, dentro do conceito jurídico de meio ambiente uma perspectiva estrita e outra ampla. Na primeira, o meio ambiente é uma expressão do patrimônio natural e suas relações com e entre os seres vivos. Na concepção ampla há uma abrangência de toda natureza original e artificial, assim como os bens culturais correlatos.

O conceito de meio ambiente varia a partir da integração ou exclusão do seu conceito dos elementos culturais ou artificiais. O legislador ordinário considera como meio ambiente apenas os seus elementos naturais, já que a Lei nº 6.938/81 dispõe, em seu art. 3º, ser meio ambiente o conjunto de condições, leis, influências e interações de ordem física, química e biológica que permite, abriga e rege a vida em todas as suas

formas. Harmonizado com ele, o art. 5º, inciso LXXIII81, da Constituição Federal trata separadamente o meio ambiente e o patrimônio histórico e cultural. Também o vocábulo "natureza" apresentado diversas vezes, abrange indistintamente os reinos animal, vegetal e mineral, mas ficam excluídas do seu alcance acessões humanas.

Há, entretanto, uma tendência de que a abordagem da questão ambiental englobe também seus aspectos artificiais, sociais, culturais, econômicos e políticos.

Silva (1981, p. 435) trata do meio ambiente em seu sentido amplo, pois considera "toda a natureza original e artificial, bem como os bens culturais correlatos, compreendidos portanto, o solo, a água, o ar, as belezas naturais, o patrimônio histórico, artístico, turístico, paisagístico e arqueológico".

A Constituição Federal ao dar tratamento jurídico ao meio ambiente como bem de uso comum do povo, criou um novo conceito jurídico. Isto porque, até então, tinha-se como integrantes do conceito de bem de uso comum os rios, os mares, as praias, as estradas, as praças e as ruas. O meio ambiente deixou de ser coisa abstrata, sem dono, para ser bem de uso comum do povo, constitucionalmente protegido.

Benjamin (1998) aponta que países, entre eles o Brasil, já “ambientalizaram” suas constituições. A nossa Constituição, “em matéria de meio ambiente, situa-se em posição pioneira” (FREITAS, 2001, p. 33) dotada que está de “um dos sistemas mais abrangentes e atuais do mundo” (MILARÉ, 2000, p. 211). Contudo, como em tudo mais que diga respeito à norma constitucional, nossa tarefa “não é unicamente fazer a Constituição, mas cumpri-la” (BONAVIDES, 1998, p. 162).

Pode-se verificar que no nosso País as regras jurídicas ambientais, acompanhando o que ocorreu em outros países, primeiro publicizou o modelo de regulação. Como exemplo, podemos indicar a Lei da Política Nacional do Meio Ambiente. Segundo, a constitucionalização, com a passagem da ordem jurídica legalizada para a ordem jurídica constitucionalizada.

Assim, o parágrafo terceiro do artigo 225 da Constituição Federal cuidou de elevar ao plano constitucional a responsabilidade dos causadores de danos ecológicos.

81 _{Art. 5º, LXXIII – Qualquer cidadão é parte legítima para propor ação popular que vise a anular ato}

lesivo ao patrimônio público ou de entidade de que o Estado participe, à moralidade administrativa, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico ou cultural ficando o autor, salvo comprovada má fé, isento de custas judiciais e do ônus da sucumbência.

Como deixa claro o dispositivo, essa espécie, à qual se aplicam as regras da teoria geral da responsabilidade, pode dar origem, cumulativamente, ou não, dependendo do caso, a sanções de natureza administrativa, civil e penal. Uma, em regra, independe da outra, tal como sucede na teoria dos atos ilícitos em geral.

A história dos danos ao meio ambiente e da destruição da natureza é antiga. Como disse Girod (1974) em sua obra pioneira sobre a matéria, "le dommage écologique-c'est-à-dire le dommage causé aux personnes ou aux choses par le milieu dans lequel elles vivent-a toujours existé."

Apesar de os danos ambientais coincidirem com a própria existência do ser humano na face da Terra, só mais recentemente se vem dedicando maior atenção ao assunto. Assim ocorre porque os milhares de desastres ecológicos verificados no Planeta, a atitude eminentemente predatória e agressiva do homem em relação à natureza, ao longo de séculos, bem como a invenção e o uso corrente de tecnologias cada vez mais aptas a dominá-la e destruí-la fizeram com que a situação ecológica mundial se agravasse a tal ponto, que já se afirma, nos dias que correm que a grave situação ambiental é irreversível e sua forçosa evolução levará à inabitabilidade da Terra, pelo esgotamento dos recursos naturais imprescindíveis à manutenção da vida em suas diversas espécies.

Para viabilizar a solução de tal problema, faz-se indispensável verdadeira cooperação entre governos e povos de todos os países. No plano interno, cada país pode melhor enfrentar as dificuldades que o atingem mediante regras que adaptem, entre outras coisas, o uso dos recursos naturais, a ocupação dos grandes centros urbanos e a produção à necessidade de conservação ambiental.

A par disso, é mister que se estabeleçam mecanismos jurídicos eficientes para responsabilização dos que transgredirem as normas relativas à matéria em detrimento da coletividade. Essa última providência assume especial relevo no que se refere à obediência à regulamentação das atividades produtivas, especialmente as indústrias, que, por sua própria natureza, são as que mais afetam o meio ambiente.

De acordo com Girod (1974, p. 135),

c'est en règlement la fabrication et la diffusion des produits, en fixant des accords de branche entre I' industrie et les pouvoirs publics, en définissant dans le cadre d'une coopération internationale des normes échelonnées, qu' il paraît le mieux répondre au réalisme exigé des circonstances.

Em nível de direito constitucional comparado, vale fazer referência ao apartado 3 do artigo 45 da Constituição espanhola, segundo o qual "para quienes violen lo dispuesto en el apartado anterior, en los términos que la ley fije se estabelecerán sanciones penales o, en su caso, administrativas, así como la obligacíon de reparar el dano causado (VALDEREZ; ALENCAR; CERQUEIRA, 1987, p. 370)." referindo-se às sanções a que ficará sujeito quem violar o dever de não degradar o meio ambiente. Vale notar a semelhança entre o dispositivo constitucional espanhol e o símile do direito pátrio, no que se refere à acumulabilidade de sanções administrativas, civis e penais, em matéria de dano ambiental.

Não se pode duvidar de que as medidas preventivas do dano ecológico se fazem de todo imprescindíveis, devendo-se deixar para a esfera da responsabilização a posteriori tão-somente aquelas situações em que o dano não pode ser evitado.

Para enfrentar os casos em que a ocorrência do dano ambiental é, em certo grau, decorrência inevitável da atividade industrial, foi desenvolvido o chamado "principe pollueur-payer" (PPP), segundo o qual o dano ecológico deve ser ressarcido por quem dele se houver beneficiado, seja o próprio causador do dano ou o adquirente do produto para cuja fabricação foi provocado o dano. Este último, ao adquirir o produto, paga o valor acrescido do custo ambiental (FONSECA, 1981).

O referido princípio, adotado em diversos países após a Conferência de Estocolmo, realizada em 1972, resultou exatamente do esforço desenvolvido para minorar os efeitos negativos de impactos ambientais inevitáveis, decorrentes das atividades normais da sociedade de produção e consumo em que vivemos.

O sentido do princípio do poluidor-pagador é o de que quem de alguma forma se utiliza dos recursos naturais ou contribui para a degradação ambiental deve pagar importância proporcional à sua contribuição. Tal pagamento é calculado com base no custo de recomposição do bem lesado pelo pagador. Para estimar economicamente o valor de um bem ambiental, devemos conscientizar-nos, antes de mais nada, de que os recursos naturais vêm sendo utilizados com tal intensidade pelo homem, ao longo da História, que se tornam escassos, passando, assim, a ter conteúdo econômico apreciável.

A cobrança do custo ambiental ao poluidor é expressa no artigo 14, parágrafo primeiro, da Lei n° 6.938, de 31 de agosto de 1981, que estabeleceu a obrigação de indenizar, independentemente da existência de culpa, o dano ambiental e o causado a terceiros afetados por sua atividade.

Muito embora o legislador haja adotado a sistemática de imputar ao causador do dano o custo ambiental, é compreensível que, em muitos casos, o aludido custo seja repassado ao consumidor final da mercadoria em cuja produção ocorreu o dano. Haverá, portanto, muitas vezes, o repasse do custo ambiental.

Não obstante tal repasse provoque o encarecimento do produto, julgamos que essa desvantagem ficará amplamente compensada pelos benefícios que advirão do ingresso de recursos destinados à recomposição das lesões sofridas pelo meio ambiente e à renovação dos recursos naturais utilizados. Em ambos os casos, a longo prazo, tais providências evitarão encarecimento ainda maior dos produtos, provocado pela escassez de bens de produção, inclusive de matérias-primas, isso sem se mencionar o direito de todos a um meio ambiente saudável e a uma digna qualidade de vida, valores que se encontram, no plano político, ético, moral e jurídico, acima de quaisquer outros, como deixa claro o próprio sentido do texto constitucional.

A cobrança do custo ambiental deve abranger tanto o da reconstituição dos bens lesados, conforme dissemos, como o do exercício de poder de polícia pelo Estado, inclusive no que se refere à manutenção de instalações e equipamentos para pesquisa, fiscalização e monitoramento das fontes de degradação ambiental. A referida cobrança deve ser, ainda, agravada quando se tratar da utilização de recursos ambientais "além dos limites legalmente permitidos. A sanção correspondente às atividades antijurídicas deve permitir não só a regeneração ambiental, como também atuar como forma desalentadora de sua ocorrência", segundo bem lembra (FONSECA, 1981, p. 146).

O mesmo estudioso afirma que os instrumentos de cobrança do custo ambiental podem ser classificados "em quatro categorias: a) a polícia administrativa; b) a imposição tributária; c) a concessão de incentivos fiscais; d) a via judicial." (FONSECA, 1981, p. 146). Esta última categoria, mais diretamente relacionada ao tema

de que estamos aqui tratando, será analisada com mais minúcia ao abordarmos, adiante, a responsabilidade civil por danos ecológicos.

Ainda com relação ao princípio de que "quem polui paga", devemos enfatizar que o fato de se estipular, por meio de lei, sob a forma de uma ou de diversas categorias, o pagamento do custo de utilização dos recursos naturais ou da degradação ambiental não torna legítima a atividade lesiva, ou dispensável a sua prevenção.

Com razão, ao meu sentir, a afirmação de Machado (1989, p. 96) quando diz que:

há sempre o perigo de se contornar a maneira de se reparar o dano, estabelecendo-se uma liceidade para o ato poluidor, como se alguém pudesse afirmar ‘poluo mas pago’. Ora, o princípio ‘poluidor-pagador’ que está sendo introduzido em direito internacional não visa a coonestar a poluição, mas evitar