A cláusula geral da teoria do risco prevista no parágrafo único do art.

Civil aos acidentes de trabalho. É o que procuraremos demonstrar a seguir.

7.5.1 A cláusula geral da teoria do risco prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil

Cabe-nos aqui indagar, se a novidade trazida pelo parágrafo único do artigo 927 do Código Civil em termos de responsabilidade civil a qual acolhe a obrigação de reparar o dano, independentemente da culpa do agente causador deste, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normal desenvolvida por quem causar o dano for por sua própria natureza de risco para os direitos de outrem, tem aplicabilidade nos casos de acidente de trabalho.

Com efeito, em franco antagonismo, duas correntes doutrinárias se estabeleceram entre os juristas pátrios quanto a sua aplicabilidade aos casos de acidente de trabalho. A primeira entendendo que se aplica a novidade. A segunda, por óbvio, entende que não. Para efeitos didáticos denominá-la-emos de “Positivista” e “Negativista”, mas explicando de logo que não possuem qualquer traço com as doutrinas filosóficas conhecidas.

7.5.1.1 A corrente positivista

Com efeito, e, sinteticamente, podemos anunciar que os doutrinadores desta corrente sustentam ter o novo dispositivo inteira aplicação no caso de acidente do trabalho, pois a previsão do inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal deve ser interpretada em harmonia com o que estabelece o seu caput, já que o rol dos direitos mencionados ali não impede que a lei ordinária amplie os existentes ou acrescente

outros que visem à melhoria da condição social do trabalhador. Sobre a possível incompatibilidade do que está previsto no Código Civil em relação ao princípio constitucional, asseveram estes doutrinadores que o princípio realmente consagrado no inciso XXVIII do art. 7º é o de que cabe a indenização por reparação independentemente dos direitos acidentários. Exemplificam com o artigo 121 da Lei n. 8.213/91 que ao estabelecer que “O pagamento, pela Previdência Social, das prestações por acidente do trabalho não exclui a responsabilidade civil da empresa ou de outrem”. Alegando que “a responsabilidade civil foi mencionada genericamente, o que leva a concluir que todas as espécies estão contempladas e que só haveria incompatibilidade se a redação do inciso XXVIII tivesse como ênfase a limitação a uma espécie de responsabilidade, como, por exemplo, se a redação fosse assim lavrada: “Só haverá indenização por acidente de trabalho quando o empregador incorrer em dolo ou culpa”. Outro argumento utilizado por esta corrente é de que “a indenização do acidentado, como apoio na teoria da responsabilidade objetiva, visa à melhoria da condição social do trabalhador”.

Outro argumento que utilizam os partidários da corrente positivista tem contornos históricos, pois “o desenvolvimento da responsabilidade objetiva tem estreita ligação com a questão dos acidentes do trabalho, e é nesse tema, tão aflitivo para o trabalhador, que a teoria do risco encontra primazia de sua aplicação e a maior legitimidade dos seus preceitos”.

Apontamos em seguida argumentos e exemplos trazidos por doutrinadores brasileiros que abraçam a aplicabilidade da inovação trazida pelo parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro de 2002 aos casos de acidente do trabalho. Oliveira (2005, p. 83) argumenta que a responsabilidade sem culpa já tem presença não só na nossa Constituição, exemplificando com os danos nucleares, art. 21, XXIII, c, na obrigação de ser reparado os danos ambientais, art. 225, § 3º, como, também, na Lei n. 6.938/81 que traça a política nacional do meio ambiente a qual em seu art. 14, § 1º prevê que o poluidor é obrigado, independentemente de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. Também dá ênfase ao Código de Defesa do Consumidor dizendo que este “contempla abertamente a teoria objetiva, prevendo a reparação independentemente da existência

de culpa” e que “hoje resta superada ou, pelo menos abalada a posição doutrinária de que a responsabilidade civil subjetiva era a regra básica no Brasil”. Reforça sua argumentação com escólio doutrinário de Sergio Cavalieri Filho o qual diz que o CDC trouxe avanços extraordinários nessa área “ao fazer da responsabilidade objetiva regra para todas as relações de consumo” enfocando logo em seguida que “não haverá nenhuma impropriedade em se afirmar que hoje a responsabilidade objetiva, que era exceção, passou a ter um campo de incidência mais vasto do que a própria responsabilidade subjetiva”. O Juiz mineiro encerra sua argumentação doutrinária dizendo que

[...] uma vez consolidada a estrutura básica da responsabilidade objetiva surgiram várias correntes com propósitos de demarcação de seus limites, criando modalidades distintas da mesma teoria, mas todas gravitando em torno da idéia central do risco e podemos indicar as teorias do risco proveito, do risco criado, do risco profissional, do risco excepcional e do risco integral. (OLIVEIRA, 2005, p. 83).

Com muita argúcia traz um lúcido exemplo ao dizer “que não faz sentido a norma ambiental proteger todos os seres vivos e deixar apenas o trabalhador, o produtor direto dos bens de consumo, que muitas vezes, consome-se no processo produtivo, sem proteção legal adequada. Ora, não se pode esquecer – apesar de óbvio, deve ser dito – que o trabalhador também faz parte da população e é um terceiro em relação ao empregador poluidor. Além disso, não há dúvida de que o ruído, a poeira, os gases e vapores, os resíduos, os agentes biológicos e vários produtos químicos degradam a qualidade do ambiente do trabalho, gerando conseqüências nefastas para a saúde do trabalhador”.

Melo (2006, p. 3270) diz que “a interpretação do inciso XXVIII do art. 7º da CF precisa ser buscada levando-se em conta a finalidade e razão de ser do mesmo no contexto da Constituição e do ordenamento jurídico como um todo”, argumentando em seguida com base em Celso Ribeiro Bastos (apud MELO, 2006, p. 3270) que

[...] as normas constitucionais são como que envolvidas por uma camisa-de- força. Destarte, o intérprete se vê na contingência de descobrir para além da simples literalidade dos Textos o ‘para que’ e o ‘para quem’ da suas prescrições, de sorte a distender o fio da interpretação até os limites daqueles parâmetros sistemáticos [...]

o que deve fazê-lo levando em conta, como acrescenta o referido autor, que "a importância da interpretação é fundamental em razão do caráter aberto e amplo da

Constituição, sendo que por isso os problemas de interpretação surgem com maior freqüência que noutros setores do Direito”.

Em seguida traz ensinamento de Humberto Theodoro Junior (apud MELO, 2006, p. 3270) que acentua

[...] ser difícil inovar em doutrina acerca de velhos institutos, não pelos embaraços da argumentação, mas porque há uma força muito atuante entre os intérpretes e aplicadores do direito positivo, que é a lei da inércia, pois é, sem dúvida, muito mais cômodo seguir antigos padrões, já estabelecidos de longa data na praxe forense e nos manuais da doutrina, do que repensar soluções para os quase complicados problemas da interpretação evolutiva das normas legais.

Argumenta a seguir que há um equívoco dos que interpretam na sua literalidade norma que vem insculpida no inciso XXVIII do artigo 7º da Constituição Federal, baseando sua discordância “no caráter aberto da Constituição e no "porquê", no "para que" e no "para quem" foi criada referida norma”.

Para infirmar sua tese assevera que não pode esse dispositivo ser interpretado isoladamente, como tem sido feito. Assim, enquanto o § 3º do art. 225 da Constituição Federal assegura a responsabilidade objetiva por danos ao meio ambiente, incluído o do trabalho (CF, art. 200 - VIII), o inciso XXVIII do art. 7º fala em responsabilidade subjetiva por acidentes de trabalho. Surge, desde logo, aparente contradição/antinomia ou conflito de normas constitucionais. Enquanto o § 3º do art. 225, de âmbito maior, assegura a responsabilidade objetiva nos danos ao meio ambiente, o inciso XXVIII do art. 7º, fala em responsabilidade subjetiva nos acidentes individualmente considerados (MELO, 2006).

Com efeito, a partir do momento que se compreender o disposto no § 3° do art. 225 como princípio maior (regra supralegal) que protege um direito fundamental - a preservação da vida em todas as espécies -, difícil não é admitir a possibilidade de mitigação do inciso XXVIII do art. 7º, norma de alcance menor, para se aplicar à responsabilidade objetiva em determinados casos. Cabe observar que pela norma supralegal do § 3º do art. 225, estabeleceu o constituinte, para os danos ambientais, a responsabilidade objetiva, mas de maneira contraditória, tratou diferentemente os acidentes de trabalho, que são a conseqüência maior dos danos que atingem o ser humano trabalhador. Parece mesmo uma antinomia.

No sistema constitucional, as supostas antinomias ou tensões entre normas da Constituição são resolvidas por meio dos princípios da unidade e da harmonização

dos textos constitucionais. Procura-se ponderar valores e delimitar a força vinculante e o alcance de cada uma das normas em "conflito", para se harmonizá-las e otimizá-las a fim de se produzir um equilíbrio sem negar por completo a eficácia de nenhuma delas. “Estou certo de que não se pode fazer uma leitura tópica e isolada do inciso XXVIII do art. 7º da Constituição. É necessário interpretá-lo em conjunto e de forma harmônica com o disposto no § 3º do art. 225 da mesma Lei Maior.

A vida, como não resta dúvida, é o bem maior do ser humano e é exatamente em função desse bem supremo que existe o Direito. Assim, não é lógico nem justo que para a conseqüência do dano ambiental em face da vida humana se crie maior dificuldade para a busca da reparação dos prejuízos causados ao trabalhador. Desse modo, não mais se sustenta uma interpretação literal do inciso XXVIII do art. 7º ("seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa"), para desde logo se concluir que se trata unicamente de responsabilidade subjetiva. Esse dispositivo está umbilicalmente ligado ao caput do art. 7º, que diz textualmente: "São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social (grifados)” (MELO, 2006, p. 3270).

Rocha (1997, p. 67) por seu turno entende que só haverá responsabilidade objetiva em caso de degradação ambiental e subjetiva para o acidente de trabalho-tipo individual, assim:

A Constituição estabelece que, em caso de acidente do trabalho, o empregador pode ser responsabilizado civilmente, em caso de dolo ou culpa. O dispositivo fundamenta-se no acidente de trabalho tipo individual. Contudo, ocorrendo doença ocupacional decorrente de poluição no ambiente de trabalho a regra deve ser da responsabilidade objetiva, condizente com a sistemática ambiental, na medida em que se configura a hipótese no artigo 225, §3º, que não exige qualquer conduta na responsabilização ambiental. Em caso de degradação ambiental no ambiente do trabalho, configura-se violação ao direito ‘ao meio ambiente ecologicamente equilibrado’, direito eminentemente metaindividual. Como se trata de poluição no meio ambiente do trabalho que afeta a vida dos trabalhadores, a compreensão dos dispositivos mencionados não pode ser outra senão a de que a responsabilidade em caso de dano ambiental é objetiva; e quando a Magna Carta estabelece a responsabilidade civil subjetiva, somente se refere ao acidente de trabalho, acidente-tipo individual, diferente da poluição no ambiente do trabalho, desequilíbrio ecológico no habitat de labor, que ocasiona as doenças ocupacionais.

Sady (2000) com base na doutrina de Rocha – que como vimos entende que a responsabilidade do empregador deve ser objetiva para os casos de indenizações

quando se trata de doenças ocupacionais – nos traz um exemplo indagação: Imagine- se o caso de uma empresa que polui um curso d’água destilando um poluente orgânico persistente, que gera doenças terríveis para o empregado, assim como a degradação do curso d´água. O terceiro que tem uma propriedade ribeirinha prejudicada irá gozar do conforto de tal responsabilidade objetiva do poluidor, enquanto o empregado doente terá que provar a culpa da empresa?

7.5.1.2 A corrente negativista

A corrente que denominamos de “Negativista” em franco antagonismo à corrente “Positivista”, entende que não pode o parágrafo único do art. 927 do Código Civil Brasileiro ser aplicado nas hipóteses de acidente do trabalho argumentando que a Constituição Brasileira estabelece expressamente que somente no caso de culpa do empregador é que será devida a indenização.

Com efeito, Stoco (2004, p. 606) com lucidez pensa que

[...] se a Constituição estabeleceu, como princípio, a indenização devida pelo empregador ao empregado, com base no direito comum, apenas quando aquele obrar com dolo ou culpa, não se pode prescindir desse elemento subjetivo com fundamento no artigo 927, parágrafo único, do Código Civil.

Realmente e como já se apontou supra norma de hierarquia inferior não pode contrariar a previsão constitucional.

Em oposição a teoria da responsabilidade objetiva vozes consagradas se alevantaram e argumentos não menos consistentes argúem “se formos dar demasiada atenção à vitima, acaba por se negar o princípio da justiça social, impondo cegamente o dever de reparar, levando-se a equiparar o comportamento jurídico e injurídico do agente” (PEREIRA, 2002, p. 271). Por sua vez Aguiar Dias (apud PEREIRA, 2002, p. 271) aponta que “se os pressupostos da culpa for afastado, aquele que age corretamente, tomando todas as medidas recomendáveis para evitar os danos, receberia o mesmo tratamento do outro que atua displicentemente”. Considerados os mais ferrenhos adversários da doutrina do risco argumentam os irmãos Mazeaud e Mazeaud (1947, t. 1) “que a equidade exige também que não se inquiete aquele cujo procedimento é irrepreensível”.

Como se pode observar estamos perante dois pólos: um objetivo – do risco; outro subjetivo da culpa. Mas não é só. Com efeito, há uma aparente antinomia entre normas constitucionais. O inciso XXVIII do art. 7º e o §3º do artigo 225 da Constituição Federal.

Em seguida vamos procurar buscar uma solução adequada para esta aparente antinomia.

7.5.1.3 A responsabilidade do empregador ante a Previdência Social e do § 3º do artigo 225 da Constituição Federal

A infortunística, matéria legal que trata dos riscos das atividades econômicas, especialmente dos riscos de acidentes do trabalho e doenças profissionais, tem por fundamento a teoria do risco. Por essa razão as leis acidentárias do sistema jurídico de vários países, inclusive no Brasil, para dar respaldo aos anseios dos cidadãos ávidos por justiça, consagraram a aplicação da responsabilidade objetiva para a reparação dos danos às vítimas de infortúnios relacionados ao meio ambiente do trabalho.

Vale ressaltar que em nosso país, o dever da Previdência Social de indenizar por acidente do trabalho tem fulcro na teoria do risco integral. Basta o empregado ou seus dependentes provar a relação de emprego e que o dano foi decorrente de uma situação relacionada ao seu trabalho. Não afastam seus direitos as tradicionais causas excludentes ou atenuantes da responsabilidade: culpa exclusiva da vítima, força maior, caso fortuito ou fato de terceiro.

Assim, como já está previsto no sistema jurídico pátrio, a responsabilidade para indenizar sem culpa, advém de determinação legal. Várias legislações (Decreto Legislativo nº. 3.724/19, Decreto nº. 24.637/34, Decreto nº. 7.036/44, Decreto-lei nº. 293/91, Lei nº. 5.316/67, Lei nº. 6.367/76) trataram da infortunística. Hoje a lei acidentária (Lei nº. 8.213/91), que é obrigatória e impositiva, estipula em dois prismas a responsabilidade objetiva para assegurar a relação jurídica do seguro social e o direito de reparação da vitima de acidente. Por um lado, impõe ao empregador responsabilidade objetiva de natureza previdenciária – o ônus de arcar com a manutenção do seguro coletivo para reparação dos danos decorrentes de acidente do

trabalho, haja ou não ocorrência de sinistros relativos ao seu empreendimento, além de obrigá-lo a arcar com a responsabilidade de natureza trabalhista de pagar os primeiros quinze dias de afastamento do empregado e de garantir-lhe a estabilidade acidentária de um ano, após a cessação do auxílio-doença acidentário, independentemente de percepção de auxílio-acidente, conforme previsão nos artigos 29 e 118, respectivamente, da Lei 8.213/91. Por outro lado, impõe à Previdência Social, a responsabilidade objetiva de dar cobertura à vítima que provar sua relação de emprego e o nexo causal entre o acidente e a atividade profissional exercida, indenizando-a, independente de esta haver recebido as parcelas do seguro do empregador, cabendo- lhe cobrar deste as contribuições previdenciárias devidas.

Mas, é bom lembrar que embora o empregador se responsabilize objetivamente pela manutenção do seguro social, este ou os seus prepostos não estarão livres de ressarcir a Previdência Social dos gastos inerentes à cobertura indenizatória, se foram negligentes quanto à implementação das normas de higidez e segurança do trabalho. À Previdência Social foi assegurado o direito de regresso, contra eventuais responsáveis pelo acidente do trabalho, nos termos do artigo 120 da Lei nº. 8.213/91.

A função teleológica da lei acidentária é assegurar o mínimo ao trabalhador acidentado e evitar que a vitima de sinistro trabalhista fique sem amparo, caso não obtenha a reparação do dano sofrido segundo as normas do direito comum. Outra finalidade, também de cunho social, é impedir o fim de pequenas empresas que não suportariam o ônus da indenização. Razões por que se buscou a socialização dos riscos, mediante a seguridade social.

Vale evidenciar que a extensão da reparação do infortúnio é definida nos limites previstos na lei. Assim, se fica assegurado ao lesado o direito de indenização, em contrapartida, o seguro social não cobre todos os prejuízos causados pelo acidente, sendo o ressarcimento menor do que aquele que poderia ser conseguido segundo as normas gerais de indenização, embasadas na culpa do causador do dano.

Existe, por evidente, uma compensação tanto para o empregador quanto para o empregado. Este sempre será indenizado, embora com valor menor, sem necessitar provar a culpabilidade daquele. O empregador, por sua vez, é obrigado a

custear o seguro social, independentemente da ocorrência de acidente, mas se livrará de pagar uma indenização maior se houver o sinistro e a ação reparatória.

Monteiro (1995a, p. 397) explica “que tudo se resolve, pois, sob a égide do risco profissional; o exercício de sua atividade expõe o operário a vários acidentes; é justo que esse risco seja compartilhado pelas duas partes, pelo patrão e pelo empregado".

Deve ser compreendido, então, que o risco gerado por acidente do trabalho deve ser repartido entre o empregador e o empregado. Cabe ao empregador pagar o seguro social e garantir a estabilidade no emprego por doze meses, enquanto ao empregado corre o risco de se acidentar e ter redução de suas habilidades para o trabalho e, na maioria das vezes, receber os valores de auxílio-doença ou da aposentadoria por invalidez ou especial inferiores à remuneração que receberia se não fosse vítima de acidente, haja vista ser a indenização compatível com o salário- contribuição e não com o salário real.

Vislumbra-se, por certo que em matéria de acidente do trabalho típico há responsabilidade objetiva para a Previdência Social, já que é esta quem responde pela indenização que couber ao empregado. Em contra partida há responsabilidade objetiva do empregador, haja vista que está obrigado pela manutenção do seguro social. Também, tem aquela direito de regresso contra o empregador pelo acidente do trabalho, nos termos do artigo 120 da Lei nº. 8.213/91.

Mas, todos sabem que a reparação de natureza previdenciária, em muitos casos, não mitiga os infortúnios dos lesados, pois não compensam as mutilações e doenças profissionais adquiridas em ambiente laboral inadequado. E o que deverá ser feito para que a vítima de acidente laboral típico tenha respaldo na teoria do risco para exigir indenização do seu empregador diante do obstáculo que se apresenta na nossa Carta Magna, a qual em seu artigo 7º inciso XXVIII estabelece o dever do empregador de indenizar apenas quando ficar comprovado que este agiu com dolo ou culpa para a ocorrência do acidente?

Mais adiante procurar-se-á trazer uma solução para este angustiante problema, pois, como se verá a seguir, que a outra conclusão não se poderá chegar se e quando o acidente do trabalho for originário de danos ambientais, nos termos do

parágrafo 3º, do artigo 225 do Texto Maior combinado com os dispositivos do parágrafo 1º, do artigo 14 da Lei nº. 6.938/81 e do artigo 120 da Lei nº. 8.213/91. Aqui, a toda evidência, a responsabilidade do empregador é objetiva, senão vejamos.

Vejamos, inicialmente, com Fiorillo e Rodrigues (1998, p. 66) o que estes pensam ao tratar da tutela do meio ambiente, especificamente ao meio ambiente do trabalho, bem como os princípios da valorização do trabalho e da dignidade humana que têm como meta prioritária tutelar o bem maior – o direito à vida. Dizem eles que "o que se procura, salvaguardar é, pois, o homem trabalhador, enquanto ser vivo, das formas de degradação e poluição do meio ambiente onde exerce o seu labuto, que é essencial à sua vida. Trata-se, pois, de um direito difuso".

A proteção da qualidade ambiental em todas as suas modalidades, cuja