PUC-SP
Fernando José Cunha Belfort
A responsabilidade do empregador na degradação do meio
ambiente do trabalho e suas conseqüências jurídicas
no âmbito do direito do trabalho
DOUTORADO EM DIREITO
PUC-SP
Fernando José Cunha Belfort
A responsabilidade do empregador na degradação do meio
ambiente do trabalho e suas conseqüências jurídicas
no âmbito do direito do trabalho
DOUTORADO EM DIREITO
Tese apresentada à Banca Examinadora como exigência parcial para obtenção do título de Doutor em Direito pela Pontifícia Universidade Católica de São Paulo sob a orientação do Prof. Doutor Paulo Sérgio João
BANCA EXAMINADORA
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Belfort, Fernando José Cunha
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas conseqüência jurídicas no âmbito do direito do trabalho / Fernando José Cunha Belfort. - São Paulo, 2008.
204 f.
Impresso por computador Orientador: Paulo Sérgio João
Tese (Doutorado em Direito) - Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2008.
1. Meio ambiente do trabalho - Dano - Responsabilidade do empregador. I. João, Paulo Sérgio. II. Título.
A responsabilidade do empregador na degradação do meio ambiente do trabalho e suas conseqüências jurídicas no âmbito do direito do trabalho
RESUMO
O objetivo desta tese é demonstrarmos que não há qualquer razão plausível para os tratamentos distintos que são dados na apuração do dano causado ao meio ambiente. Com efeito, se a degradação é contra o meio ambiente em geral aplica-se a “teoria da culpa objetiva”. Todavia, quando se trata de acidente do trabalho e é o empregado a vítima o tratamento que se vem encontrando é dúplice: se o dano sofrido pelo empregado é originado da degradação do meio ambiente do trabalho – meio ambiente artificial – aplica-se a teoria objetiva; mas, se ao revés, o infortúnio não ocorrer da degradação ambiental e se se tratar de acidente tipo ou típico, embora encontremos na doutrina e jurisprudência entonações para que seja, também, aplicada a “teoria objetiva” demonstraremos que se trata de interpretação inconstitucional, haja vista que não foi essa a intenção do legislador constituinte que manda aplicar a “teoria da culpa subjetiva ou aquiliana”. A tese é amparada em sólida doutrina sobre responsabilidade civil tanto objetiva como subjetiva. Justificamos ser o meio ambiente direito fundamental pertencente aos chamados direitos fundamentais de terceira geração, inserido em nossa Carta de Princípios. Analisamos o meio ambiente do trabalho, o conceituamos, vimos os princípios ambientais no aspecto geral e sem alterar a essência destes, estabelecemos nomenclaturas próprias para princípios do meio ambiente de trabalho e, igualmente, o que vem disciplinado no nosso ordenamento jurídico. Falamos sobre acidentes do trabalho, sua origem, suas causas e conseqüências, legislação, seu conceito, teorias e as formas de responsabilidade em matéria acidentária. Abordamos o dano moral, seu conceito, vimos as concepções no direito comparado e a evolução histórica no Brasil. Também, vimos a responsabilidade do dano ambiental em seus vários aspectos, características e a regra da responsabilidade objetiva no dano ambiental. Mostramos a reparação do dano nos acidentes de trabalho, para finalmente concluirmos. Uma vasta bibliografia comentada foi consultada, inclusive com incursão perante o acervo do Supremo Tribunal Federal e do Senado Federal para identificação de jurisprudência e legislação.
The responsibility of the employer in the degradation of the environment of work and it's legal consequences under labour law.
ABSTRACT
The main goal of this thesis is to show that there is no plausible reason for the different treatments given in the assessment of the damage caused to the environment. Indeed, if the deterioration is against the environment we aplly the "teoria da culpa objetiva" (objective damage responsability theory). However, when it comes to accidents suffered by the employee, two situations have to be considered: if the damage caused to the employee derives from the degradation of the environment of work - artificial environment – we should consider the" teoria da culpa objetiva" (objective damage responsability theory); But, on the other hand, if the misfortune is not caused by the environmental degradation, such as a typical accident, even though doctrine and jurisprudence may consider the above theory, we shall demonstrate it's unconstitutional interpretation, as seen that this was not the intention of the legislature when implemented the " teoria da culpa subjetiva ou aquiliana" (subjective damage responsability theory). This thesis is solidly supported by the doctrine of both objective and subjective theories. Over all, the environment is a right that belongs to the so-called fundamental rights of third generation, inserted in our constitution. We review the environment of work, its concept , general principles and without altering the essence of them, we rename some principles of our labour environment relating to the ones being used already. We talk about accidents at work, its origin, its causes and consequences, legislation, its concept, theories and responsibilities. We approach the moral responsability (damage), its concept, the comparative law and the historical development in Brazil. Also, the responsibility of environmental damage in its various aspects, features and the rule of our "responsabilidade objetiva" (objective damage responsability theory) in environmental damage, to finally complete this paper showing how to repair the damage in accidents at work. An extensive bibliography has been consulted, including research related to the theme at the Federal Supreme Court and the Senate.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO ... 9
CAPITULO 1 RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO ... 12
1.1 Conceito de responsabilidade ... 12
1.2 A responsabilidade civil: conceito ... 13
1.3 Responsabilidade civil: classificação ... 14
1.4 Noção de responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa ... 15
1.5 Noção da responsabilidade objetiva ou teoria do risco ... 23
1.6 Responsabilidade civil e dano ... 29
CAPÍTULO 2 O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL ... 32
2.1 Introdução ... 32
2.2 Direitos humanos e direitos fundamentais ... 38
2.3 O meio ambiente como direito fundamental ... 42
2.4 Meio ambiente geral ... 48
2.4.1 Aspectos gerais ... 48
2.4.2 Meio ambiente geral: conceitos doutrinário e legal ... 49
2.5 A responsabilidade civil no meio ambiente ... 54
CAPÍTULO 3 MEIO AMBIENTE DO TRABALHO ... 55
3.1 Aspectos gerais ... 55
3.2 Conceito ... 57
3.3 O meio ambiente do trabalho e as constituições estaduais ... 58
3.3.1 As constituições estaduais ... 60
3.4 Princípios ambientais ... 65
3.4.1 Princípios ... 66
3.4.2 Princípios do meio ambiente natural ... 67
3.5.2 Empregador-predador ... 77
3.5.3 Informação e participação dos riscos de trabalho ... 79
3.5.4 Intervenção do Estado nos riscos de trabalho ... 80
CAPÍTULO 4 ACIDENTES DO TRABALHO ... 82
4.1 Introdução ... 82
4.2 Acidentes do trabalho: origem ... 83
4.3 Causas e conseqüências dos acidentes de trabalho ... 86
4.4 Legislação e concepções sobre os acidentes de trabalho ... 94
4.5 Conceito de acidente de trabalho e doenças ocupacionais ... 96
4.6 O Estado e as teorias sobre acidentes ... 99
4.7 As formas de responsabilidade em matéria acidentária ... 102
CAPÍTULO 5 DANO MORAL ... 106
5.1 Noção jurídica de dano moral ... 106
5. 2 Conceito de dano moral ... 109
5.3 Direito comparado ... 112
5.3.1 Direito Francês ... 112
5.3.2 Direito italiano ... 114
5.3.3 Código civil alemão ... 115
5.3.4 Direito português ... 117
5.3.5 Outros ordenamentos ... 118
5.4 Reparação do dano moral: a evolução histórica no Brasil ... 120
5.4.1 O código de Teixeira de Freitas ... 120
5.4.2 O Código de 1916 ... 121
5.4.3 Os projetos legislativos anteriores ao Código de 2002 ... 122
5.4.4 A responsabilidade civil no Código Civil de 2002 ... 124
CAPÍTULO 6 RESPONSABILIDADE CIVIL DO DANO AMBIENTAL ... 128
6.3 Tutela do ambiente ... 139
6.3.1 Responsabilidade civil e penal ... 142
6.3.2 Responsabilidade civil ambiental ... 143
6.3.3 Características do dano ambiental ... 144
6.3.4 Reparação do dano ambiental ... 149
6.3.5 A regra da responsabilidade objetiva no dano ambiental ... 154
CAPÍTULO 7 A REPARAÇÃO DO DANO NOS ACIDENTES DE TRABALHO ... 159
7.1 Esclarecimentos iniciais ... 159
7.2 Introdução ... 159
7.3 Teorias sobre a natureza do risco ... 161
7.4 Concepções de acidente ... 163
7.5 A reparação, hoje, dos acidentes de trabalho ... 167
7.5.1 A cláusula geral da teoria do risco prevista no parágrafo único do art. 927 do Código Civil ... 168
CONCLUSÕES ... 195
INTRODUÇÃO
O que pretendemos demonstrar em nossa tese são os tratamentos distintos que são dados na apuração do dano causado ao meio ambiente. Com efeito, não nos parece plausível que se a degradação é contra o meio ambiente em geral aplica-se a “teoria da culpa objetiva”. No entanto, quando se trata de acidente de trabalho e é o empregado vitimado verifica-se um tratamento dúplice: se o dano ocorre tendo em vista a degradação do meio ambiente do trabalho – meio ambiente artificial – já vêm a doutrina e a jurisprudência com enfoque na Constituição Federal entendendo que para tais casos deve o empregador ser responsabilizado objetivamente aplicando-se, também, a teoria da culpa objetiva, ou seja, a da responsabilidade objetiva. Porém, se o infortúnio não decorre da degradação ambiental e se se tratar de acidente típico, ou tipo, ainda que parte da doutrina enverede pela responsabilização objetiva do empregador iremos demonstrar que quem assim pensa, lamentavelmente, está a incorrer em uma interpretação contrária à Constituição, logo uma interpretação inconstitucional, sendo que manda o nosso Estatuto Fundamental que se aplique a tradicional teoria da culpa subjetiva ou aquiliana, da responsabilidade subjetiva, devendo o empregado ou seus beneficiários, que pretender ser indenizado, provar que houve culpa do empregador. Esses tratamentos díspares não mais se toleram nos dias atuais e algo precisa ser feito. Com realidade, também, iremos demonstrar que a intenção do legislador constituinte foi estabelecer, quando tratou do meio ambiente, que não são institutos semelhantes o geral e do trabalho e, sim, desiguais. Mas ainda que não sejam institutos semelhantes é mister que seja dito que a preocupação quanto à preservação quer de um quer de outro, foi uma só. Logo, se existe a degradação o tratamento quanto à responsabilização tem que ser igualitário. Não pode comportar distinções.
No presente trabalho abordamos no Capítulo Primeiro “A responsabilidade civil seu conceito e classificação”.
No Capítulo Terceiro falamos especificamente sobre o “Meio Ambiente do Trabalho”.
No Capítulo Quarto faz-se uma incursão sobre “Acidente do Trabalho” sua origem, causas e conseqüências, legislação, concepção, conceito de acidente do trabalho e das doenças ocupacionais, as teorias e as formas de responsabilidade acidentária.
No Capítulo Quinto faz-se uma incursão sobre o “Dano Moral”. Na noção jurídica de dano moral: conceito, elementos e evolução, conceitua-se a idéia de dano, seu fundamento, e a seguir define-se em que consiste o dano moral.
Em seguida no Direito Comparado, traz-se uma visão panorâmica e não exaustiva da regulamentação do dano moral no âmbito do direito positivo francês, italiano, alemão, português e algumas considerações sobre outros ordenamentos jurídicos esparsos. Procura-se aqui dar maior ênfase ao ordenamento e, sobretudo à jurisprudência dos Tribunais franceses, onde a matéria recebe tratamento mais desenvolvido.
No Brasil, se busca fazer um balanço do reconhecimento do dano moral no país, abrangendo desde os primórdios das tentativas de codificação do direito civil, até o Código propriamente dito, suas tentativas de reforma e a evolução do tema na jurisprudência brasileira, tudo isso culminando com a consagração da reparabilidade do dano moral efetuada pela Constituição de 1988. Por fim a responsabilidade civil no Código Civil de 2002.
No Capítulo Sexto falamos sobre “A Responsabilidade Civil no Dano Ambiental”, características, reparação e a regra da responsabilidade objetiva no dano ambiental.
No Capítulo Sétimo vamos encontrar a “Reparação do Dano nos Acidentes de Trabalho”, para em seguida concluirmos.
O trabalho faz um apanhado não só da legislação constitucional e da infraconstitucional, bem como da doutrina e jurisprudência sobre a matéria, estabelecendo, finalmente conclusões.
CAPÍTULO 1
RESPONSABILIDADE CIVIL: CONCEITO E CLASSIFICAÇÃO
1.1 Conceito de responsabilidade
Enfrentam os doutrinadores grande dificuldade para conceituar a responsabilidade, pois tal problema está presente em toda manifestação da atividade humana. Com efeito, pode adquirir um significado sociológico, no qual ganha relevância aspecto de realidade social, pois decorre de fatos sociais, é fato social, o que levou Miranda (apud DIAS, 1987) a observar que os julgamentos de responsabilidade são reflexos individuais, psicológicos, do fato exterior social, objetivo, que é a relação de responsabilidade. Se a observarmos pelo aspecto jurídico haver-se-á de constatar que assume um sentido obrigacional, ou seja, quem quer que cometa um ato ilícito fica com a obrigação de indenizar a vítima pelos prejuízos que esta sofreu.
Buscando a origem do vocábulo, alguns autores, como Azevedo (1999, p. 272) e Diniz (1993a, p. 28) afirmam que o termo "responsabilidade" deriva do verbo latino respondere, de spondeo, o qual correspondia à antiga "obrigação contratual do direito quiritário, romano, pela qual o devedor se vinculava ao credor nos contratos verbais, por intermédio de pergunta e resposta (spondesne mihi dare Centum? Spondeo, ou seja, prometes me dar um cento? Prometo)".
A origem da palavra “responsabilidade” não nos auxilia no seu conceito atual, uma vez que seu significado original seria a “posição daquele que não executou o seu dever”, ou, ainda, a idéia de fazer com que se atribua a alguém, em razão da prática de determinado comportamento, um dever. Juridicamente relevante seria a responsabilidade imposta àquele que, com sua conduta comissiva ou omissiva, violou bem juridicamente protegido, gerando para ele uma sanção.
coisas que dele dependam". Pierson de Villé (apud LOPES, 1962, p. 187) a conceitua com mais propriedade ao dizer que “é a obrigação imposta pela lei às pessoas no sentido de responder pelos seus atos, isto é, suportar, em certas condições, as conseqüências prejudiciais destes”.
Na doutrina brasileira Lopes (1962, p. 187) após dizer que o vocábulo responsabilidade provém de “respondere”, que quer dizer aproximadamente, o ter alguém se constituído garantidor de algo, acrescenta que:
[...] a violação de um direito gera a responsabilidade em relação ao que a perpetrou. Todo ato executado ou omitido em desobediência a uma norma jurídica, contendo um preceito de proibição ou de ordem, representa uma injúria privada ou uma injúria pública, conforme a natureza dos interesses afetados, se individuais ou coletivos.
Então, responsabilidade significa garantia ou segurança de restituição ou compensação.
1.2 A responsabilidade civil: conceito
A expressão responsabilidade civil pode compreender-se em sentido amplo e em sentido estrito. Em sentido amplo, tanto significa a situação jurídica em que alguém se encontra de ter de indenizar outrem quanto à própria obrigação decorrente dessa situação, ou, ainda, o instituto jurídico formado pelo conjunto de normas e princípios que disciplinam o nascimento, conteúdo e cumprimento de tal obrigação. Em sentido estrito, designa o específico dever de indenizar nascido do fato lesivo imputável a determinada pessoa.
A amplitude do conceito de responsabilidade civil revela dificuldades em se ater numa só definição que seja, porque a doutrina tende a unir os conceitos técnicos e a realidade concreta da obrigação de reparar os danos, independentemente de serem identificadas à causalidade, à teoria subjetiva ou à objetiva.
O campo da responsabilidade civil é amplo, já que não se trata de instituto jurídico exclusivo do Direito Civil, pois está, também, inserido no corpo da Teoria Geral do Direito, daí sofrer naturais adaptações conforme aplicado no direito público ou privado, porém sempre mantendo a sua unidade jurídica.
objeto determinada prestação. No caso assume a vítima de um ato ilícito a posição de credora, podendo, então, exigir do autor determinada prestação, cujo conteúdo consiste na reparação dos danos causados.
Quando se aplica essa idéia à responsabilização civil, quem deve é o devedor e quem responde pelo débito, ou pela reparação do dano é o seu patrimônio. Dessa forma, o autor de um ato (civil) ilícito tem o dever de reparação patrimonial.
A responsabilização civil tem por finalidade precípua o restabelecimento do equilíbrio violado pelo dano. Por isso, há em nosso ordenamento jurídico a responsabilidade civil não só abrangida pela idéia do ato ilícito, mas também há o ressarcimento de prejuízos em que não se cogita da ilicitude da ação do agente ou até da ocorrência de ato ilícito, o que se garante pela Teoria do Risco, haja vista a idéia de reparação ser mais ampla do que meramente o ato ilícito. O princípio que sustenta a responsabilidade civil contemporânea é o da restitutio in integrum, isto é, da reposição do prejudicado ao status quo ante. Nesse aspecto, a responsabilidade civil possui dupla função na esfera jurídica do prejudicado: a) mantenedora da segurança jurídica em relação ao lesado; b) sanção civil de natureza compensatória.
Conceituando responsabilidade civil Lopes (1962, p. 160) diz: "significa a obrigação de reparar um prejuízo, seja por decorrer de uma culpa ou de uma outra circunstância legal que a justifique, como a culpa presumida, ou por uma circunstância meramente objetiva". Já Pereira (1992, p. 11) após deter-se em conceituações construídas por outros doutrinadores, leciona que ela:
[...] consiste na efetivação da reparabilidade abstrata em relação a um sujeito passivo da relação jurídica que se forma. Reparação e sujeito passivo compõem o binômio da responsabilidade civil, que então se enuncia como o princípio que subordina a reparação à sua incidênciana pessoa do causador do dano.
Portanto, a responsabilidade civil consiste na obrigação do agente causador do dano em reparar o prejuízo causado a outrem, por ato próprio ou de alguém que dele dependa.
1.3 Responsabilidade civil: classificação
A primeira corresponde à imposição de reparabilidade do dano em razão da existência de um acordo prévio entre as partes. Ocorre quando determinadas pessoas estabelecem algum acordo de vontade, regendo determinada conduta entre elas. Este contrato passa a valer como verdadeira lei entre as partes e o seu descumprimento por qualquer delas faz surgir o direito de pleitear indenização por aquele que se tornou lesado ante este inadimplemento.
Ao lado desta, existe a chamada responsabilidade extracontratual, também chamada de responsabilidade aquiliana. Esta, por sua vez, tem origem em um ato ilícito, causador de prejuízo.
Enquanto na responsabilidade contratual há um vínculo anterior entre o credor e o devedor, na responsabilidade delitual tal vínculo poderá não existir. Da responsabilidade aquiliana, segundo leciona Azevedo (1999, p. 276) advêm duas outras subespécies, "a responsabilidade delitual ou por ato ilícito, que resulta da existência deste fora do contrato, baseada na idéia de culpa, e a responsabilidade sem culpa, fundada no risco".
Na primeira subespécie, deve-se aferir se o causador do dano agiu com dolo ou com culpa na prática danosa. Em relação à segunda, verifica-se apenas o acontecimento de determinado fato, previsto em lei, que enseje reparação.
Além dessas duas espécies, Diniz (1993b, p. 93, 94) enumera a responsabilidade civil, de acordo com o seu próprio fundamento. Segundo este critério, a responsabilidade civil se divide em subjetiva e objetiva. A primeira existe em função "da culpa ou dolo, por ação ou omissão, lesiva a determinada pessoa”. Já na segunda, não se leva em conta se a conduta daquele que causou o dano é culposa ou dolosa, baseando-se o dever de indenizar apenas no risco.
1.4 Noção de responsabilidade subjetiva ou teoria da culpa
privada. Limitava-se a retribuição do mal pelo mal. Impunha-se a regra "olho por olho, dente por dente", sem que se procurasse averiguar a existência ou não da culpa. É evidente que tal procedimento, sem qualquer critério de apuração gerava conseqüências danosas e, ao invés de se obter a reparação, obtinha-se com essa prática a ocorrência de nova lesão, duplo dano e, assim em concomitância tínhamos ao mesmo tempo vítima e ofensor e vice-versa, ou seja, quem antes fora a vítima era agora o agressor. Para Lisboa (2001) o direito primitivo dos povos demonstra que o causador do dano sempre foi considerado o responsável pelo prejuízo, sem nenhuma cogitação sobre culpa, sendo a responsabilidade objetiva uma velha teoria cuja existência antecede a teoria da responsabilidade subjetiva. Antes mesmo do Direito Romano, as mais antigas codificações mesopotâmicas já previam a noção de reparação de dano. O Código de Hamurabi punia o causador do dano com sofrimento igual. A civilização helênica instituiu o conceito de reparação do dano causado, com sentido objetivo, e independente da violação das normas predeterminadas.
Com a evolução dos costumes ficou evidenciado que tal critério – vingança privada – que nada reparava, além de ser constatado que muitas vezes sob o pálio de “reparar-se o dano” o que em realidade ocorria era a prática de atos abusivos, foi buscada nova solução com fulcro no que vinha estabelecido na Lei das Doze Tábuas que proclamava na tábua VI, 11º “que se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existir acordo”.
Nessas condições ao invés de se infligir a quem produziu o dano o castigo corporal (amputação de um órgão, por exemplo), a reparação se consistiria em transferir para o ofendido o patrimônio do agressor, desde que para tanto estes assim acordassem. Mas, mesmo nesse tipo composição que ficava ao critério da vítima (faculdade), ainda não se fazia a apuração da culpa de quem havia praticado o ato. Dias (1987) acredita que a noção de culpa sempre fora precária no direito romano, aonde jamais chegou a ser estabelecida como princípio geral ou fundamento da responsabilidade.
penas pecuniárias. Assim, foi criada uma tabela que estabelecia o quantum da indenização prevendo desde a amputação de um membro, à morte etc.
Nos primeiros tempos do direito romano a responsabilidade estava dissociada da noção de culpa e era baseada na idéia de vingança privada, embora não tivesse nenhuma relação com o risco profissional, tal como hoje é concebido.
No ano 572 da fundação de Roma é promulgada a Lex Aquilia de damno – de ordem penal - proposta pelo tribuno do povo, Lúcio Aquílio, a qual propunha “assegurar o castigo à pessoa que causasse um dano a outrem, obrigando-a a ressarcir os prejuízos dele decorrentes; punir o escravo que causasse algum dano ao cidadão, ou ao gado de outrem, fazendo-o reparar o mal causado”. Abandonou-se, assim, a idéia de represália e, a partir desta Lei, desenvolveu-se a moderna noção de culpa do autor do dano, que progrediu com o direito de Justiniano até ser consagrada no Código Civil francês de 1804.
Desde a Lex Aquilia, que introduziu os primeiros alicerces da reparação civil, que a pena pecuniária passou a constituir, de fato, a reparação do dano causado, conforme advertem Henri e Mazeaud (apud DIAS, 1987), a ação de ressarcimento nasceu no dia em que a repressão se transferiu das mãos do ofendido para as do Estado.
Mais tarde o Direito da França aperfeiçoou as idéias românicas sendo que a partir dos princípios que foram estabelecidos pelo legislador francês como v.g. direito à reparação, sempre que houvesse culpa, ainda que leve, separando-se a responsabilidade civil (perante a vítima) da responsabilidade penal (perante o Estado); a existência de uma culpa contratual (a das pessoas que descumprem as obrigações), e que não se liga nem a crime nem a delito, mas se origina da imperícia, negligência ou imprudência. Surge o Código de Napoleão, e com ele a distinção entre culpa delitual e contratual. A partir daí, a definição de que a responsabilidade civil se funda na culpa, propagou-se nas legislações de todo o mundo.
omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violasse direito, ou causasse prejuízo a outrem, ficava obrigado a reparar o dano.
Rodrigues (1987), durante a vigência desse Código Civil, dizia que, dentro da concepção tradicional, a responsabilidade do agente causador do dano só se configurava se ele agisse culposa ou dolosamente, haja vista a prevalência da teoria da culpa em relação à do risco.
O Código Civil de 1916 representava um modelo liberal-burguês, baseado numa sociedade agrária voltada para a exportação, em descompasso com a industrialização que ia tomando conta das economias européia e norte-americana no final do século XIX.
Nesses países, o advento da sociedade industrial — consistente na adoção de novas tecnologias, no desenvolvimento do maquinismo e no crescimento e concentração da população nas cidades —, multiplicara consideravelmente o número de acidentes envolvendo máquinas e vítimas, tornando a perquirição da culpa uma atividade complexa e, ao mesmo tempo, insuficiente para a responsabilização civil.
Pois ficara praticamente impossível à vítima provar a negligência, imprudência, ou imperícia, por exemplo, do maquinista, ou do dono da máquina industrial causadora do acidente, sobretudo porque ela não tinha conhecimento técnico para apontar a falha humana na manutenção ou condução do engenho.
Adotada no Brasil a teoria da responsabilidade subjetiva esta tem na culpa seu embasamento basilar, só existindo a culpa se dela resulta um prejuízo. Todavia, esta teoria não responsabiliza aquela pessoa que se portou de maneira irrepreensível, distante de qualquer censura, mesmo que tenha causado um dano. Aqui, argüi-se a responsabilidade do autor quando existe culpa, dano e nexo causal.
Monteiro (1995b, p. 392) nos diz que "pela teoria da responsabilidade subjetiva ou da culpa [...] a obrigação de reparar o dano decorre do juízo de reprovação ao comportamento do agente".
fato a ela imputável, ou por fato imputado a pessoas ou coisas que dela dependem ou a ela estejam sujeitas. No magistério de Savatier (1951a, p. 1) a culpa
[...] é a inexecução de um dever que o agente podia conhecer e observar. Se efetivamente o conhecia e deliberadamente o violou, ocorre o delito civil ou, em matéria de contrato, o dolo contratual. Se a violação do dever, podendo ser conhecida e evitada, é involuntária, constitui a culpa simples, chamada, fora da matéria contratual, de quase-delito.
A responsabilidade civil repousa, substancialmente, no elemento subjetivo culpa, “lato sensu”. Não demonstrada a sua ocorrência, não há como impor o dever de indenizar a vítima, ao pretenso responsável pelo prejuízo que lhe foi causado pelo evento danoso.
Ainda segundo Savatier (1951a), em todos os âmbitos da responsabilidade civil, o ato ilícito que pode justificar a responsabilização do agente é composto de dois elementos essenciais, um, de ordem subjetiva, outro de natureza objetiva: a existência de um dever violado e a imputabilidade do agente.
Para Savatier (1951a, p. 7-8) a existência, a extensão e os efeitos da prática, apontada, de um ato ilícito, para fins de responsabilidade civil, só pode ser levada a cabo por meio da comparação, confrontação da conduta concreta do agente, pressupondo-se sua probidade e diligência em função da observância dos seus deveres: a) o dever legal (a prática de um fato ou de uma abstenção previstos em lei); b) o dever moral (a prática ou abstenção de um ato que, embora não previstos expressamente no sistema legal, são tutelados pela ordem jurídica); c) o dever contratual; d) o dever geral de não fazer mal a terceiros.
A culpabilidade, ainda segundo Savatier (1951a, p. 205-206), pressupõe a imputabilidade: Assim, a culpa não comporta somente a violação de um dever, mas no que se refere ao agente, a possibilidade de o observar. Como elementos da imputabilidade, aponta:
b) a possibilidade, para o agente, de observar o dever do qual tem ciência, pois ele deve, diante da possibilidade de observar o dever, ter, voluntária e livremente, criado a situação de sua não observância.
c) a previsibilidade e a evitabilidade da situação na qual não houve a observância ou o cumprimento do dever; somente quando o seu ato ou a sua abstenção voluntários pudessem tornar previsível a inobservância ou inexecução do seu dever, é que o agente comente um ato culpável; da mesma forma, somente quando uma conduta diferente da que o agente tomou pudesse evitar a violação previsível do dever é que o seu ato pode ser considerado culposo; nesse particular, toda ilicitude ou culpabilidade do ato desaparecem quando a conseqüência ilícita ou danosa já era inevitável quando ela se tornou previsível.
Dias (1987, p. 143-145), nota que a doutrina francesa, por muito tempo, debateu os seus conceitos essenciais e estruturais. Mostra, porém, que o artigo 159 do Código Civil brasileiro solucionou muitos dos problemas debatidos em França, ao definir o que é o ato ilícito: "Todo aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência, ou imprudência, violar direito ou causar prejuízo a outrem, fica obrigado a reparar o dano". Acrescenta mais que: Das noções expostas, ficou-nos a concepção da culpa genérica, que se desdobra em dolo e culpa propriamente dita; aquele não é o vício da vontade, mas o elemento interno, que reveste o ato da intenção de causar o resultado, ao passo que na culpa, em sentido restrito, a vontade é dirigida ao fato causador da lesão, mas o ato não é querido pelo agente. A culpa é a falta de diligência na observância da norma de conduta, isto é, o desprezo, por parte do agente, do esforço necessário para observá-la, com resultado, não objetivado, mas previsível, desde que o agente se detivesse na consideração das conseqüências eventuais da sua atitude. [...] “Como quer que seja, o que o nosso Código Civil1 tem em vista é o ato ilícito. Este acarreta, de si só e originariamente, o vínculo da obrigação. “Nele, concorrem elementos objetivos e subjetivos”.
No novo Código Civil tal regra foi dividida em mais de um artigo, constante na Parte Geral, Livro III, Título III [“Dos Atos Ilícitos”], e na Parte Especial, Livro I, Título IX [“Da Responsabilidade Civil”]. Na nova redação, foram modificadas e inseridas algumas palavras, a fim de deixar mais clara a intenção do legislador, além de inserir o posicionamento jurisprudencial já pacífico de que haverá responsabilidade por dano moral independente da existência cumulativa de dano material [art. 186 in fine], bem como o abuso do direito como ato ilícito [art. 187].
Um aspecto de especial relevância, na teoria da culpa, é a imagem standart de homem diligente e probo, herdada do direito romano (o bonus pater familias). Mostra, Savatier (1951a, p. 208-209), quanto ao tema, que tal idéia padrão não passa de mero indicativo, de ordem generalíssima, vez que tal conceito, tal imagem, só pode se delinear, ou mesmo se concretizar, como parece óbvio, a partir da análise das circunstâncias do caso concreto e, principalmente, tendo em vista as características físicas e psíquicas daquele a quem se atribui a prática do ato que se afirma ter causado um prejuízo a alguém. Além disso, cabe, em grande parte, ao suposto prejudicado provar de forma inequívoca as suas alegações.
A doutrina, à unanimidade, tem considerado que os pressupostos ou requisitos essenciais para que se tenha por configurada a responsabilidade civil são: a) a existência de um fato; b) a ilicitude deste fato; c) a imputação desse fato ao agente; d) um dano experimentado pela suposta vítima; e) o nexo de causalidade entre esse fato e o dano supostamente2 causado pelo agente e experimentado pela vítima.
Desnecessário dizer que a presença de tais requisitos é cumulativa e não meramente alternativa. A ausência de um só deles impede que se configure a obrigação de indenizar. A clareza de tais requisitos, cuja compreensão se dá pela só leitura de seu enunciado, não causa maiores dificuldades ao intérprete. Talvez fosse, no entanto, esclarecedor, tecer alguns comentários em torno do nexo de causalidade.
Para que surja a obrigação de indenizar - afirma Rodrigues (1987, p. 18) [...] mister se faz a prova de existência de uma relação de causalidade entre a ação ou omissão culposa do agente e o dano experimentado pela vítima. Se a vítima experimentou um dano, mas não se evidenciar que o mesmo resultou do
2 Nesse sentido ver: RODRIGUES, 1993, p. 14; GOMES, 1986. p. 332-336; MENDONÇA, 1956. v. 2. p. 531-534.
comportamento ou da atitude do réu, o pedido de indenização, formulado por aquela, deverá ser julgado improcedente.
Isso significa que a relação que se produz entre causa e dano é precisamente uma relação de causa e efeito, na qual o dano deve necessariamente decorrer das conseqüências da causa, que deve ser a conduta, a ação ou omissão livre e voluntária do agente. Não havendo tal relação de conseqüência, mesmo que se possa vislumbrar, na situação de fato retratada, uma longínqua participação do agente no evento danoso, não se há de falar em obrigação de indenizar.
Contudo, havia no próprio Código Civil de 1916 artigos estabelecendo a responsabilidade independentemente de culpa, como os arts. 15 (responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público pelos atos de seus agentes que nessa qualidade causassem danos a terceiros), 1.101 a 1.106 (responsabilidade por vícios redibitórios) e 1.107 a 1.117 (responsabilidade por evicção), os dois últimos relativos à responsabilidade contratual.3
A tradicional teoria da culpa ainda é o principal fundamento da responsabilidade civil, vez que ninguém será obrigado a indenizar se não houver agido culposamente, salvo nos casos especificados em lei ou quando sua atividade seja perigosa e implique em risco para os direitos de outrem.
O Direito Civil brasileiro estabelece que o princípio geral da responsabilidade civil, em direito privado, repousa na culpa. Isto não obstante, em alguns setores, e mesmo em algumas passagens desse vetusto instituto, imperar a teoria do risco4.
Encontramos, também, no ordenamento jurídico de outros países, o conceito de responsabilidade civil calcada na noção de culpa. Exemplifica-se com o Código Civil Italiano, que no seu artigo 2.043 diz que todo o fato delituoso ou culposo, que ocasione a outrem um prejuízo injusto, obriga ao que o perpetrou a ressarcir o dano. São admitidas exceções como a legítima defesa e o estado de necessidade, que mesmo
3 DIAS (1987, p. 93) cita como exemplo os arts. 1.519, 1.520, parágrafo único, e 1.529.
assim concede ao Juiz o poder de fixar indenização equânime para o prejuízo sofrido. O Código Civil Grego também se fixa na culpa como fundamento da responsabilidade civil, mas, em casos especiais, admite a responsabilidade objetiva, como no caso do mandatário sem poderes e até cria a hipótese de culpa presumida, responsabilidade pelo fato causado pelo animal doméstico. No Direito Germânico, o princípio fundamental é o da culpa, elemento integrante da responsabilidade civil, como se pode notar no §826 do B.G.B. Há alguns casos que se exige dolo, não sendo a culpa suficiente (FRIZZO, 2005).
Ocorre que com o passar do tempo a jurisprudência, e com ela a doutrina, convenceram-se de que a responsabilidade civil fundada na culpa tradicional não satisfaz e não dá resposta segura à solução de numerosos casos. A exigência de provar a vítima o erro de conduta do agente deixa o lesado sem reparação, em grande número de casos.
Todavia, é notável acrescentar-se que uma nova concepção surgiu no Brasil, referente à responsabilidade civil, com o advento do novo Código Civil. Com efeito, a despeito de a regra geral continuar sendo a da responsabilidade subjetiva, passa o Código a prever hipóteses de responsabilidade objetiva, não somente em função de previsão legal, como era no sistema anterior, mas também em função da atividade desenvolvida pelo autor do dano, sempre que for considerada de risco para os direitos de outrem (art. 927, parágrafo único).
1.5 Noção da responsabilidade objetiva ou teoria do risco
autonomia poderia levar, como afinal levou, a situações de profundas desigualdades senão formais, certamente materiais.
A regra geral é a responsabilidade civil aquiliana ou subjetiva. Porém, nossa legislação, com finalidade protetiva, criou certas exceções, aplicando em determinados casos a responsabilidade objetiva. Esta, por sua vez, elimina de seu conceito o elemento culpa, ou seja, haverá responsabilidade pela reparação do dano quando presentes a conduta, o dano e o nexo de causalidade entre estes.
A evolução que a teoria objetiva provocou se deu pelo fato da facilitação da ação da vítima em concreto na reparação do dano, gerando aos infratores a obrigação de indenizar por acidentes provenientes de suas atividades, em detrimento da teoria subjetiva, para a qual o agente precisa salientar a culpa dentro da idéia de desvio de conduta.
A prova acaba sendo de difícil constatação, criando grandes óbices à vítima, que quase sempre acabava arcando com os respectivos ônus. Com a técnica da presunção de culpa, impõe-se a inversão do ônus da prova, em razão da condição menos favorável da vítima.
A doutrina objetiva abstrai a culpa, concebe a responsabilidade sem culpa e se concentra na teoria do risco.
A palavra risco é um conceito polivalente. Várias são as acepções em que se empregam umas relativamente próximas, outras bem diferenciadas. Em termos de responsabilidade civil, risco tem sentido especial, e sobre ele a doutrina civilista, desde o século passado vem-se projetando, com o objetivo de erigi-lo em fundamento do dever de reparar, com visos de exclusividade, ou como extremação da teoria própria, oposta à culpa.
Para Pereira (1992, p. 14) o conceito de risco que melhor se adapta às condições de vida social
Já Cavalieri Filho (1999, p. 145) diz que risco "é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela decorrente".
A característica dominante da doutrina objetiva é que o dano pode ser resultado de uma conduta eximida do elemento culpa. Portanto, o dever de indenizar não se vincula à idéia de comportamento culposo.
A responsabilidade civil calcada no risco tem sua origem no Direito Francês, nas interpretações de Saleilles e Josserand (apud PEREIRA, 1992). Ambos argumentam no sentido da necessidade da responsabilidade civil adequar-se às grandes mudanças ocorridas no mundo social, no qual a teoria da culpa já não encontrava mais o respaldo de justa e de garantidora da segurança jurídica.
A responsabilidade, segundo a corrente objetiva, deve surgir exclusivamente do fato. Assim, o agente deverá ressarcir o prejuízo causado, mesmo que isento de culpa, porque sua responsabilidade é imposta por lei independentemente de culpa e mesmo sem necessidade de apelo ao recurso da presunção. O dever ressarcitório, estabelecido por lei, ocorre sempre que se positivar a autoria de um fato lesivo, sem necessidade de se indagar se contrariou ou não norma predeterminada, ou melhor, se houve ou não erro de conduta. Com a apuração do dano, o ofensor ou seu proponente deverá indenizá-lo. Mas, como não há que se falar em imputabilidade da conduta, tal responsabilidade só terá cabimento nos casos expressamente previstos em lei.
Com efeito, se por um lado, no campo da responsabilidade contratual, é fácil determinar a infração do dever preexistente, o mesmo não ocorre no da responsabilidade extracontratual. Sendo assim, segundo alguns autores, pouco a pouco a responsabilidade civil marcha em direção à doutrina objetiva, que encontra maior supedâneo na teoria do risco. A matéria, sem dúvida, é controvertida.
especialmente previstos, ou quando a lesão provém de situação criada por quem explora profissão ou atividade que expôs o lesado ao risco do dano que sofreu5.
No final do século XIX a doutrina desvia-se da teoria da culpa e volta sua atenção para o risco criado pelo proprietário da máquina, deixando de lado exames de caráter subjetivo, cujo referencial era o comportamento do "homem médio".
O direito brasileiro, sempre influenciado pela cultura européia, não ficou inerte à evolução da nova doutrina, cuja finalidade era eminentemente social. Antes mesmo do Código Civil de 1916 entrar em vigor, a responsabilidade objetiva logo foi recepcionada pela Lei n. 2.681/1912, que a estabeleceu para as empresas de transporte ferroviário.
Depois, o Decreto n. 24.687/1934 (Lei de Acidentes do Trabalho) fixou a responsabilidade objetiva do patrão pelo dano causado ao trabalhador, de que resultasse morte ou ferimento; esse encargo foi agravado pelo Decreto-lei n. 7.036/1944, que confirmou a responsabilidade mesmo no caso de culpa da vítima.
O Decreto n. 483/1938 responsabilizou o proprietário da aeronave pelos danos causados a pessoas em terra, por coisas que dela caíssem, assim como por danos derivados das manobras dos aviões em terra. Essas regras, não modificadas pelo Código Brasileiro do Ar (Decreto-lei n. 32/1966, alterado pelo Decreto-lei n. 234/1967), foram mantidas pelo atual Código Brasileiro da Aeronáutica (Lei n. 7.565/1986).
Durante muito tempo, falou-se na responsabilidade objetiva do Estado como exemplo maior para explicar a responsabilidade sem culpa, considerada exceção à regra da responsabilidade subjetiva. Da doutrina surgia a diferenciação entre as teorias da culpa administrativa, do risco administrativo (adotada pelo direito brasileiro) e do risco integral.
Citavam-se a Lei n. 2.681/1912 (das Estradas de Ferro), o Decreto n. 24.687/1934 (Lei de Acidentes do Trabalho) e a Lei n. 7.565/1986 (Código Brasileiro de Aeronáutica), para justificar outros casos não envolvendo a atividade direta do Estado.
Contudo, foi com a chegada do Código de Defesa do Consumidor (Lei n. 8.078/1990) que houve uma verdadeira reviravolta na doutrina e jurisprudência, que passaram a dar especial destaque à responsabilidade sem culpa.
Isso porque a lei de proteção do consumidor erigiu a responsabilidade objetiva à categoria de princípio, visando assegurar que o consumidor jamais ficasse indene por não provar a culpa do fornecedor de produto ou serviço.
Desse modo, estabeleceu-se a responsabilidade objetiva não só para o fato do produto ou serviço (acidentes de consumo), como também para os vícios do produto ou serviço (vícios de adequação).6
No novo Código Civil despeito de a regra geral continuar sendo a da responsabilidade subjetiva, conforme dito supra, pois se por um lado o artigo 1867 estabeleceu a culpa como requisito para a responsabilização civil, por outro, o art. 927, parágrafo único, definiu a obrigação de indenizar, independentemente de culpa, da seguinte forma: "Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a, atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem”8.
Por isso Rodrigues (1987), ao comentar o projeto de lei, dizia que a regra - hoje contida no parágrafo único do art. 927 - , abria uma porta para ampliar os casos de responsabilidade civil, confiando ao prudente arbítrio do Poder Judiciário o exame do caso concreto, para decidi-lo não só de acordo com o direito estrito, mas também, indiretamente, por eqüidade.
O parágrafo único do art. 927, pelo visto, é deveras amplo, abrangente o bastante para afastar a idéia de que seria exceção ao sistema da responsabilidade subjetiva.
Sua natureza genérica pode ser deduzida também da comparação com o art. 931 do mesmo código, este sim regra complementar e particular que responsabiliza os
6 Para Gonçalves (1998, p, 85), no CDC tanto a responsabilidade pelo fato do produto ou serviço como a oriunda do vício do produto ou serviço são de natureza objetiva (Comentários, p. 85). Lisboa (2001, p. 57) também classifica a responsabilidade do fornecedor de produto defeituoso como objetiva .
7 Art. 186: "Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito".
empresários individuais e as empresas, independentemente de culpa, pelos produtos postos em circulação.
A redação do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, dada sua amplitude, ainda permite ao intérprete superar até mesmo o conceito de "atividade perigosa", pressuposto para aplicação da regra segundo boa parte da doutrina.
Ocorre que a redação original do projeto do Código Civil de 2002 falava em "grande risco para os direitos de outrem", enquanto as legislações italiana9 e portuguesa10, ao tratarem do assunto, diziam respeito à "atividade perigosa".
Isso levou parte do pensamento jurídico brasileiro a associar a atividade referida no parágrafo único do art. 927 do Código Civil de 2002 com a "atividade perigosa" que contivesse em si "uma grave probabilidade, uma notável potencialidade danosa, em relação ao critério da normalidade média e revelada por meio de estatísticas, de elementos técnicos e da própria experiência comum” (BITTAR, 1984, p. 93).
O legislador, entretanto, ao excluir do Código Civil de 2002 a expressão "grande risco", que estava no projeto, deu a entender que qualquer atividade, normalmente desenvolvida, que, por sua natureza, implicar risco aos direitos de outrem, obrigará o autor a reparar o dano, independentemente do grau de periculosidade11.
A posição liberal adotada no art. 927, parágrafo único representa louvável progresso em responsabilidade civil, propiciando indenização a quem quer que sofra dano causado por qualquer tipo de atividade que, normalmente desenvolvida por outrem, possa, por sua natureza, implicar risco.
9 Art. 2.050 do CC italiano: "Chiunque cagiona ad altri nello svolgimento di un’attività pericolosa, per sua natura o per la natura dei mezzi adoperati, è tenuto al risarcimento se non prova di avere adottato tutte le misure idonee a evitare il danno". Codice Civile d’Itália. Milano: Editore Ulrico Hoepli, 1979.
10 Art. 493, n. 2, do CC português: "Quem causar danos a outrem no exercício de uma actividade, perigosa por sua própria natureza ou pela natureza dos meios utilizados, é obrigado a repará-los, excepto se mostrar que empregou todas as providências exigidas pelas circunstâncias com o fim de os prevenir". Código Civil Português: Decreto-lei nº 47.344 de 25 de novembro de 1966. Coimbra: Coimbra Editora, 1994.
Se há novidade no novo Código no sentido de que para todos os casos que possam ser considerados de evento danoso ocorrido em sede de desempenho de atividade de risco ou perigosa, deverá ser aplicada a cláusula geral de responsabilidade objetiva prevista no novo Código Civil, mas como veremos em momento próprio, não se aplica o parágrafo único do artigo 927 do novo Código Civil aos acidentes de trabalho, continuando a empresa a responder por esses somente quando for provada a sua culpa.
A doutrina do risco pode, então, assim ser resumida: todo prejuízo deve ser atribuído e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa. Resolve-se o problema na relação de causalidade, dispensável qualquer juízo de valor sobre a culpa do responsável, que é aquele que materialmente causou do dano12.
1.6 Responsabilidade civil e dano
A responsabilidade civil quer seja subjetiva ou, objetiva, tem no dano elemento essencial. Não pode haver responsabilidade sem dano efetivo.
O vocábulo dano, proveniente do latim damnum, genericamente é definido como “todo mal ou ofensa que tenha uma pessoa causado a outrem, da qual possa resultar uma deterioração ou destruição à coisa dele ou um prejuízo a seu patrimônio.”(SILVA, 1998, p. 192).13
Para Costa Júnior (1989, p. 23), dano é “tudo aquilo que impede, total ou parcialmente, a satisfação das necessidades humanas. Como estas são mitigadas pelos bens, dano é tudo aquilo que implique a destruição ou diminuição de um bem.”
Para Lopes (1962, p. 256) o dano é composto de dois elementos distintos: “1º) elemento de fato – o prejuízo; 2º) elemento de direito – as violação ao direito, ou seja, a lesão jurídica. É preciso que haja um prejuízo decorrente de uma lesão de um direito” (grifos no original).
A noção de dano, desse modo, reporta-se a ato que tenha como efeito um prejuízo, afetação de um bem jurídico, de modo a diminuir-lhe a utilidade, ou o gozo,
12 Sobre a responsabilidade fundada no risco ver capítulo 6º quando abordamos “a responsabilidade civil no dano ambiental”.
por conduta antijurídica do agente. Isso nos leva a raciocinar que se o ato ilícito provier de mera conduta do agente, mas se não resultar em dano patrimonial ou extrapatrimonial poderá haver responsabilidade penal, mas não civil, já que o Direito Penal pune a tentativa (v.g. tentativa de homicídio), onde não houve prejuízo para a vítima, mas houve violação do direito.
Para provocar a tutela legal, o dano deve derivar de conduta contrária ao direito, constituindo um fenômeno jurídico, e não apenas uma realidade física.
O objeto desse prejuízo consiste em bens jurídicos que formam o patrimônio de um sujeito de direito, seja este patrimônio material ou ideal.
Na doutrina de Alsina (1997) existem danos justificados e ressarcíveis aparecendo estes últimos como danos patrimonial e extrapatrimonial. No que pertine a danos justificados leciona que há hipóteses em que a lei exclui a conduta do agente causador do ato lesivo do dever de indenizar, exemplificando com os casos da “legítima defesa”, exercício regular de um direito e estado de necessidade próprio ou de terceiro. Adverte, igualmente, que mesmo estes violam as esferas patrimonial e/ou moral, mas agindo o agente de conformidade com as excludentes explicitadas não tem o dever de reparar.
O dano patrimonial é aquele que afeta o patrimônio econômico da vítima; já o dano extrapatrimonial, o chamado dano moral, o prejuízo atinge apenas a consciência psicológica da vítima, é resultante da violação dos direitos da personalidade. O conceito a ser formulado reveste-se de peculiaridades, vez que o prejuízo que experimenta a vítima não possui natureza patrimonial ou de ordem econômica.
Para Diniz (2004a, p. 68),
o dano patrimonial vem a ser a lesão concreta, que afeta um interesse relativo ao patrimônio da vítima, consistente na perda ou deterioração, total ou parcial, dos bens materiais que lhe pertencem, sendo suscetível de avaliação pecuniária e de indenização pelo responsável.
Já o conceito de dano extrapatrimonial ou, moral formulou-o Melo da Silva (1969, p. 13, 14) como sendo as
abrangendo tanto os sofrimentos meramente físicos, como os morais propriamente ditos. Danos morais, pois, seriam, exemplificadamente, os decorrentes das ofensas à honra, ao decoro, à paz interior de cada qual, às crenças íntimas, aos sentimentos afetivos de qualquer espécie, à liberdade, à vida, à integridade corporal.
CAPÍTULO 2
O MEIO AMBIENTE COMO DIREITO FUNDAMENTAL
2.1 Introdução
O mundo está muito perto de perder suas maiores fontes de vida humana. A água está com os anos contados, o solo está sendo ferido e o ar está contaminado. Será que podemos fazer alguma coisa?Quando foi reconhecido que os recursos ambientais eram finitos, ao mesmo tempo em que se constatava já ter havido uma enorme destruição destes em face das ações predatórias do homem sobre o meio ambiente, este mesmo homem - principal agente causador dos desequilíbrios ambientais - passou a se preocupar com a preservação daquele.
Sendo o homem o principal agente que tem influência direta no meio ambiente, é a estes que devemos concentrar nossas ações, é a estes que devemos nos dirigir, pois não desconhecemos que ao lado da crise ambiental existe a crise do trabalho.
A crise do trabalho e a crise ecológica, hoje, no entanto se constituem num pesadelo: deterioração, sem precedentes, dos diferentes equilíbrios ecológicos, produção de novas raridades nos mais diversos âmbitos (inclusive raridade do tempo), mas também precarização generalizada e, cada vez mais, novas formas de subordinação ao trabalho, ruptura do laço social e, finalmente extensão do econômico sobre setores cada vez maiores da nossa vida cotidiana e do nosso entorno natural e cultural (GOLLAIN, 2000).
efeito estufa14.
Em Bonn, 178 países selaram o acordo sobre metas para cumprir o Protocolo de Kyoto (de combate às mudanças climáticas e o corte de emissões de gases causadores do efeito estufa). O acordo básico inclui a aplicação dos créditos de emissão de poluentes em troca da ajuda a conservação de florestas e a produção de energia limpa, este acordo foi realizado mesmo sem o apoio do EUA15.
A nível global, se protocolos como o de Kyoto entre outras agendas internacionais de preservação do meio ambiente, países ditos "desenvolvidos" como os EUA e Canadá se negarem a respeitá-los as dificuldades serão imensas na preservação do meio ambiente, uma vez que são eles mesmos os maiores poluidores.
Também temos o desequilíbrio climático, a escassez dos recursos hídricos resultados de ações como desmatamento, queimadas, destruição da flora e da fauna tendo como conseqüência a perda da biodiversidade.
A década de 1990 é paradigmática para o mundo do trabalho, no Brasil. O emprego formal acumulou um déficit estimado em 3,2 milhões de postos de trabalho, assim como o desemprego alcançou índices nacionais sem paralelo desde a década de 1930. Entre 1989 e 1999, a quantidade de desempregados ampliou-se de 1,8 milhões para 7,6 milhões, com aumento da taxa de desemprego aberto passando de 3% da PEA para 9,6% (POCHEMANN, 2001a, p. 9 e 49).
No entanto, apesar deste aumento do desemprego, nos anos 1990, a quantidade de trabalhadores com jornada de trabalho superior à oficial de 44 horas duplicou, passando de 13,5 milhões para 26,7 milhões de pessoas ocupadas. Isto significa que cerca de 4,9 milhões de novas vagas deixaram de ser criadas no país. Ou seja, cerca de 2/3 do total do desemprego aberto no país poderia ter sido reduzido com a forte redução do sobretrabalho (POCHEMANN, 2001a).
Acentua, também, esse autor que no Brasil
uma das características centrais no mundo do trabalho é o crescente dessalariamento, isto é, a redução relativa da participação dos assalariados no total da ocupação. [...] Atualmente, os assalariados com registro (incluídos) perdem participação para o conjunto de desempregados e ocupados precariamente (excluídos). Para uma PEA estimada em 73 milhões de pessoas em 1996, cerca de 43 milhões (59%) eram assalariados e apenas 23 milhões empregados com registro formal, restando 20 milhões de trabalhadores sem registro.
Assim, se em 1989, 64% do total da ocupação brasileira era de assalariados, em 1999, eles diminuíram para 58,7% (POCHMANN, 2001a, p. 48 e 167).
No final de 1999, em torno de 55% dos ocupados das grandes cidades encontram-se em algum tipo de informalidade, o que significa estar sem registro em carteira de trabalho e sem a proteção social vinculada ao emprego formal,
como FGTS, Seguro Desemprego e aposentadoria. Somente 18,3 milhões de assalariados estavam, em abril de 1999, regidos pela CLT, em uma PEA de 75 milhões de pessoa. Durante os anos 1940 e 1970, a cada 10 postos de trabalho criados apenas 2 não eram assalariados, sendo 7 com registro formal (POUCHMAN, 2001b, p. 96 e 97).
trabalhadores, se torna qualquer coisa feroz, inflexível, sinônimo de livre demissão16. Constata-se, por outro lado, uma evidente crise ecológica. Ela consiste na diminuição das reservas energéticas não renováveis, no acúmulo de gases que esquentam o planeta e no declínio contínuo da diversidade biológica. Esta degradação ambiental vem acompanhada pela crescente desigualdade social e pelo desenfreado aumento do consumo.
A crise do mundo do trabalho e a crise ecológica, desta maneira, são a manifestação de uma crise mais profunda. Em outros termos vivemos uma
[...] revolução profunda e silenciosa, cujos efeitos visíveis e ruidosos acabam por ocultar sua verdadeira natureza e seu alcance, que está em curso há pelo menos dois séculos nas camadas elementares do psiquismo e nos fundamentos das estruturas mentais do indivíduo típico da civilização ocidental. Ela vem transformando num nível de radicalidade até hoje aparentemente desconhecido na história humana, as intenções, atitudes e padrões de conduta que tornaram possível historicamente nosso ‘ser-em-comum’ e, portanto, as razões que asseguram a viabilidade das sociedades humanas e o próprio predicado da socialidade tal como tem sido vivida nesses pelo menos cinco milênios de história (VAZ, n. 88, 2000).
“Quantos postos de trabalho serão perdidos se as empresas forem obrigadas a desempregar para poluir menos?”17 Essa indagação, quase um lamento tem um significado. Como viveremos?
A esta pergunta a sociedade moderna respondeu a partir da instauração da ficção, que se constitui num verdadeiro mythos, do poder-dominação. Segundo o direito romano, o dominium remonta à facultas que possui o poder de fazer o que se quer com aquilo que se tem, de modo tal que um direito de propriedade é tanto “o direito de troca” como o “direito de fazer uso de”. Esse domínio da lógica e da potentia absoluta é levado ao auge por Hobbes quando afirma: “O direito da Natureza, mediante o qual Deus reina sobre os homens e pune aqueles que violam suas Leis, deve ser derivado não do fato de ele o ter criado, como se exigisse obediência como gratidão pelos seus benefícios, mas do seu Poder Irresistível” (HOBBES apud MILBANK, 1995, p. 30). “Não a bondade e a verdade, mas o poder tornou-se a qualidade principal da divindade” (MOLTMANN, 1993, p. 51).
16 Cf. POCHMANN, 2001a, p. 31, 48, 100, 172; FORRESTER, Viviane. O horror econômico.São Paulo: Unesp, 1997.
Para Locke (1994, p. 44), o homem “é alguém que se apropria, e transforma a natureza pelo seu trabalho, que se torna proprietário e que, por esta apropriação, se torna capaz de existir por ele mesmo como indivíduo, isto é, sem depender de ninguém. “O homem é senhor de si próprio, e proprietário da sua pessoa e das ações e do trabalho desta mesma pessoa”18.
A humanidade se encontra, assim, confrontada com novos perigos que emergem do seu poder-dominação instaurado na época moderna. Partindo da constatação desses perigos que Jonas (1990) introduz a idéia de uma humanidade frágil e perecível, perpetuamente ameaçada pelos poderes do homem. “Este torna-se perigoso para si mesmo, constituindo-se agora em seu próprio risco absoluto” (DUPAS, 2000, p. 94).
No plano internacional a década de 70 do século XX marcou uma profunda mudança de comportamento do Ser Humano em relação ao meio ambiente. Um marco importante para a nova maneira de compreender o meio ambiente foi a Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente Humano realizada em 1972 em Estocolmo na Suécia. O item 1 da declaração de Estocolmo proclama que:
O homem é ao mesmo tempo criatura e criador do meio ambiente, que lhe dá sustento físico e lhe oferece a oportunidade de desenvolver-se intelectual, moral, social e espiritualmente. A longa e difícil evolução da raça humana no planeta levou-a a um estágio em que, com o rápido progresso da Ciência e da Tecnologia, conquistou o poder de transformar de inúmeras maneiras e em escala sem precedentes o meio ambiente. Natural ou criado pelo homem, é o meio ambiente essencial para o bem-estar e para gozo dos direitos humanos fundamentais, até mesmo o direito à própria vida.19
A declaração de Estocolmo é, indiscutivelmente, o ponto, a partir do qual, todo o futuro da proteção ambiental irá se desenvolver. As principais questões que viriam a ser debatidas e desenvolvidas na Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento, realizada no Rio de Janeiro em 1992 já se encontravam presentes no texto de Estocolmo.
A Conferência de 1972, entretanto, foi mal recebida em sua época, pois não se logrou estabelecer um diálogo adequado entre os países em desenvolvimento e os países desenvolvidos, pois ambos os blocos, não compreenderam, de início, a
18 LOCKE, John. Second Traité du gouvernement (1689).PUF. Paris. 1994.parágrafo 44.
19 DECLARAÇÃO DE ESTOCOLMO SOBRE O AMBIENTE HUMANO. Disponível em:
importância do tema que estava sendo apresentado à opinião pública internacional. Criou-se uma polaridade entre ricos e pobres, fazendo com que o desenvolvimento da matéria permanecesse em ritmo aquém do desejado, durante vinte anos, até que fosse realizada a Conferência do Rio. É verdade que, no intervalo foi constituído o Programa das Nações Unidas para o Meio Ambiente – PNUMA e foi elaborado o conhecido relatório Nosso Futuro Comum que teve o mérito de cunhar a expressão “desenvolvimento sustentado”.
O ano de 1992 é, no entanto, o marco fundamental para o desenvolvimento da consciência ambiental e, principalmente, para a proteção jurídica do meio ambiente. Há que se consignar que o próprio nome da conferência internacional incorporou a necessidade de conciliação da proteção ambiental com o desenvolvimento econômico. A Conferência foi denominada Conferência das Nações Unidas sobre Meio Ambiente e Desenvolvimento – CNUMAD que foi conhecida popularmente como Rio 92 ou Eco 92.
do Meio Ambiente – PNMA não inaugurou – no direito brasileiro – o conjunto de normas legais destinadas á proteção da natureza.20
A Constituição da República promulgada aos 05 de outubro de 1988 estabeleceu contornos mais nítidos para a proteção do ambiente de trabalho brasileiro. Ao tratar do tema meio ambiente do trabalho, destacou-o do complexo de normas destinadas à proteção do meio ambiente em geral. Assim em seu artigo 7º, XXII, XXIII e XXXIII21 dispôs de forma genérica sobre a proteção da saúde do trabalhador, sendo certo que no artigo 200, II e VIII da Lei Fundamental da República22 foi feita uma menção expressa ao chamado meio ambiente do trabalho, ali incluído como uma das competências do sistema único de saúde que as exerce nos termos da lei.
2.2 Direitos humanos e direitos fundamentais
Tradicionalmente, a teoria geral dos Direitos Humanos recorre à trifásica classificação dos direitos humanos originada do dístico da revolução francesa: direitos de liberdade, de igualdade e de solidariedade. Assim, seriam de primeira geração os direitos individuais, civis e políticos, também chamados "direitos negativos", na medida em que impõem ao Estado uma obrigação de não fazer, de não interferência nas esferas de liberdade dos indivíduos. De segunda geração, seriam os direitos sociais, vistos como direitos positivos em razão de gerarem ao Estado obrigações de fazer, ou de propiciar a realização desses mesmos direitos. Por fim, os direitos de terceira geração, associados ao princípio da solidariedade, seriam aqueles cujo titular é o ser
20 Antes da edição de Lei nº 6.938/81, já possuíamos o Código Florestal, o Código de Águas, a Lei de Proteção à Fauna, o Código de Mineração e muitas outras normas que, de uma forma ou de outra, asseguravam algum padrão de proteção ao meio ambiente. A Política Nacional do Meio Ambiente – PNMA, no entanto, inaugura a integração entre as diferentes normas e a moderna concepção de que meio ambiente é uma totalidade que não pode ser tratada de forma parcial.
21 Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: [...] XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança; [...] XXIII - adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres ou perigosas, na forma da lei; [...] "XXXIII - proibição de trabalho noturno, perigoso ou insalubre a menores de dezoito anos e de qualquer trabalho a menores de dezesseis anos, salvo na condição de aprendiz, a partir de quatorze anos".
22 Art. 200. Ao sistema único de saúde compete, além de outras atribuições, nos termos da lei: [...] II - executar as ações de vigilância sanitária e epidemiológica, bem como as de saúde do trabalhador [...] VIII - colaborar na proteção do meio ambiente, nele compreendido o do trabalho.
humano indistinto, difuso, visto como parte da comunidade internacional. Nesse contexto implementam-se os direitos à paz, ao desenvolvimento, ao meio ambiente saudável, entre outros.
Os direitos do homem para Bobbio (1992, p. 5-7) são direitos históricos, nascidos de modo gradual, partindo de um caminho contínuo da concepção individualista da sociedade, pelo qual se vai do reconhecimento dos direitos de cada cidadão frente ao Estado até o reconhecimento dos direitos do cidadão do mundo, cujo primeiro anúncio foi a Declaração Universal dos Direitos do Homem, no entanto, não podiam ser sequer imaginados quando foram promulgadas as primeiras Declarações de direitos. O direito de viver num ambiente não poluído, a exemplo, é exigência nascida em razão de mudanças nas condições sociais, e num contexto em que o desenvolvimento tecnológico permite sua implementação e proteção. Os direitos humanos "nascem quando devem, ou podem nascer."
Não há discrepâncias sensíveis entre os doutrinadores quando atribuem ao período pós 2ª Guerra Mundial o início do processo efetivo de proclamação e de internacionalização dos direitos humanos. Comparato (2001, p. 54, 55) nos diz que
[...] após três lustros de massacres e atrocidades de toda sorte, iniciados com o totalitarismo estatal nos anos 30, a humanidade compreendeu, mais do que em qualquer outra época da história, o valor supremo da dignidade humana. O sofrimento como matriz da compreensão do mundo e dos homens, segundo a lição luminosa da sabedoria grega, veio aprofundar a afirmação histórica dos direitos humanos. [...] Chegou-se, enfim, ao reconhecimento de que à própria humanidade, como um todo solidário, devem ser reconhecidos vários direitos: à preservação dos sítios e monumentos considerados parte integrante do patrimônio mundial, à comunhão das riquezas minerais do subsolo marinho, à preservação do equilíbrio ecológico do planeta.
Igualmente marcante, no período que se seguiu à Declaração Universal, foi a renovação de determinados conceitos, especialmente ligados ao direito internacional, na medida em que diversos tratados e convenções passam a apontar um novo sujeito ativo, um novo titular de direitos no plano internacional: a humanidade. Não mais os Estados como sujeitos típicos do direito internacional, ou mesmo os cidadãos, vis-a-vis os Estados, mas a comunidade, o coletivo heterogêneo ou difuso, a espécie humana. Diz Bonavides (1998, p. 523)
primeiro por destinatário o gênero humano mesmo, num momento expressivo de sua afirmação como valor supremo em termos de existencialidade concreta.
Assim, firmou-se no direito internacional, a partir da segunda grande guerra, o conceito de "humanidade", com a idéia da existência de direitos inerentes a essa nova "pessoa" de direito internacional.
Na concepção de Canotilho (1993, p. 500) os “Direitos Fundamentais” podem ser visualizados em duas fases:
[...] uma anterior ao Virgínia Bill of Rights (12.06.1776) e à Declaração des Droits de l’Homme et du Citoyen (26.08.1789), caracterizada por uma relativa cegueira em relação à idéia dos direitos do homem; outra posterior a esses documentos, fundamentalmente marcada pela chamada Constitucionalização ou positivação dos direitos do homem nos documentos constitucionais.
Com efeito, o debate sobre os direitos fundamentais se instaurou após as Declarações de Direitos, no final do Século XVII, (Revolução Francesa e Independência Americana) e foi pautado pela negação a esses direitos.
Foi imposta pela nova ordem burguesa, após esses processos revolucionários, uma limitação às autoridades estatais que deveria vir expressa na Constituição pela técnica da separação dos poderes (funções legislativa, executiva e judiciária) distinta da declaração de direitos. Assim é que as Constituições liberais clássicas limitavam-se a esses dois aspectos.
Após a Segunda Grande Guerra, quando já se tornara obsoleta a discussão em torno da negação dos direitos do homem o conflito ideológico, no campo dos direitos humanos, desloca-se para o eixo do confronto entre os valores liberdade e igualdade.
Para o liberalismo, que se apega ao paradigma do indivíduo como ator autônomo, separado e autodeterminado, num contexto minimalista do Estado, direitos fundamentais seriam apenas os direitos civis e políticos, para cuja concretização requerem prestação negativa e sem custos, para o Estado.
