ADVOCACIA COMO FUNÇÃO INDISPENSÁVEL À JUSTIÇA E OS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO

Para adentrar ao tema, falar-se-á primeiramente da advocacia como função indispensável à administração da justiça e, posteriormente, para embasar o restante dos capítulos, abordar-se-á alguns princípios que fundamentam a atuação da defesa na fase pré-processual.

A Constituição Federal de 1988 é a lei maior do Estado Brasileiro, ministrando princípios e orientações para todas as áreas do Direito, fazendo com que ela esteja no topo de todo o ordenamento jurídico. Além disso, esta Constituição se mostrou a que mais garantiu direitos à população, dentre eles o direito do acesso à justiça.

Posteriormente, o legislador constitucional derivado, por meio da Emenda Constitucional 80/2014, estipulou no artigo 133 da Constituição Federal que o advogado é indispensável à administração da justiça, fazendo com que a atuação advocatícia se apresente de maneira essencial, visando atingir tal acesso e buscando garantir a manutenção de um dos pilares da República Federativa do

53 _{Acadêmico do 5º ano do Curso de Direito da Fundação Faculdade de Filosofia Ciências e Letras de}

Mandaguari- FAFIMAN.

54 _{Mestre em Ciências Jurídicas pelo Centro Universitário de Maringá - CESUMAR; Pós-graduação lato sensu}

em direito, em nível de especialização em direito aplicado; Graduado pela Universidade Estadual de Maringá - UEM; Ex-Coordenador e atualmente é Professor do curso de Direito da FAFIMAN - Mandaguari; Advogado militante nas áreas Cível, Penal e Trabalhista.

Brasil, previsto logo ao caput do artigo 1º da Carta Constitucional: o Estado Democrático de Direito.

O artigo 2º do Estatuto da Advocacia também traz a indispensabilidade do advogado, mencionando no §1º que, embora seja um ministério privado, o advogado presta serviço público e exerce uma função social em sua busca constante pela justiça. O §2º relata que o advogado sempre buscará o melhor interesse de seu cliente, contribuindo no convencimento do magistrado, e o §3º menciona a inviolabilidade do defensor no exercício da profissão, tendo garantidos, para tal, a liberdade de expressão, o sigilo profissional e seus meios de trabalho, nos limites do próprio estatuto.

Portanto, há de se entender que o advogado não pode ser dispensado na busca pela justiça e pela ordem constitucional, devendo estar regularmente inscrito nos quadros da Ordem dos Advogados do Brasil (OAB) para que possa, no uso de suas atribuições legais e com a garantia da inviolabilidade de seus atos e manifestações durante o exercício da profissão, defender sempre o melhor interesse de seu cliente, garantindo a este os direitos fundamentais da ampla defesa e do contraditório.

Isto posto, há de se ressaltar o direito do Acesso à Justiça que, constitucionalmente alertado no artigo 5º, XXXV, garante a todos o acesso ao judiciário, fazendo-se possível a postulação de tutela do juízo quando houver ameaça ou lesão a direito. Dentro do processo, conforme também menciona o artigo 5º, mas agora no inciso LV, da Constituição Federal, claramente se expressam os princípios da ampla defesa e do contraditório. Portanto, há de se mencionar que a presença destes na Lei Maior realça sua importância.

Bem expôs o autor Zulmar Fachin, em seu livro Curso de Direito Constitucional, que “[...] o princípio do contraditório e da ampla defesa é decorrência do princípio da igualdade [...]” (FACHIN, 2015, p. 308). Por conta destes princípios, o acusado terá maior igualdade perante o órgão acusatório, fazendo com que seu direito de defesa seja amplo e consiga exercer o contraditório com relação a tudo aquilo que lhe seja desfavorável.

Especificamente em relação ao princípio da ampla defesa, Maria Helena Diniz, que, embora seja civilista, trouxe em sua obra Dicionário Jurídico Universitário

a seguinte definição: “Aquele pelo qual está assegurada a amplitude da defesa dos litigantes em processos judiciais e administrativos” (DINIZ, 2013, p. 275).

Fernando Capez, no livro Curso de Processo Penal, em menção ao mesmo princípio, trouxe que é “[...] dever de o Estado proporcionar a todo acusado a mais completa defesa, seja pessoal (autodefesa), seja técnica (efetuada por defensor) (CF, art. 5º, LV) [...]” (CAPEZ, 2016, p. 62). Vale-se lembrar que a defesa poderá ocorrer de duas formas, seja pela constituição de advogado particular, seja pela nomeação de advogado dativo aos necessitados, ou seja, àqueles que tem direito à gratuidade da justiça (CF, art. 5º, LXXIV).

Trouxe, ainda acerca da ampla defesa, Guilherme Nucci que “Ao réu é concedido o direito de se valer de amplos e extensos métodos para se defender da imputação feita pela acusação”. (NUCCI, 2016, p. 36). Além disso, destacou que o polo passivo é:

[...] parte hipossuficiente por natureza, uma vez que o Estado é sempre mais forte, agindo por órgãos constituídos e preparados, valendo-se de informações e dados de todas as fontes às quais tem acesso, merece o réu um tratamento diferenciado e justo, razão pela qual a ampla possibilidade de defesa se lhe afigura a compensação devida pela força estatal. (NUCCI, 2016, p. 36).

Com o exercício da ampla defesa, o acusado terá o direito de rebater as acusações sobre ele estipuladas com o uso de diversas formas de defesa em Direito admitidas. Além disso, o acusado possui mais um instrumento que lhe é favorável: o princípio do contraditório.

A definição trazida por Nucci sobre o contraditório relata que “[...] tem o adversário o direito de se manifestar, havendo um perfeito equilíbrio na relação estabelecida entre a pretensão punitiva do Estado e o direito à liberdade e à manutenção do estado de inocência do acusado (art. 5º, LV, CF).” (NUCCI, 2016, p. 38). Tal autor comenta, ainda, que o Novo Código de Processo Civil apresenta “um respeito até mesmo excessivo ao contraditório”, elencando o artigo 10, vejamos: “O juiz não pode decidir, em grau algum de jurisdição, com base em fundamento a respeito do qual não se tenha dado às partes oportunidade de se manifestar, ainda que se trate de matéria sobre a qual deva decidir de ofício”.

No mesmo rumo, Capez estabeleceu o que segue:

O juiz coloca-se, na atividade que lhe incumbe o Estado-Juiz, equidistante das partes, só podendo dizer que o direito preexistente foi devidamente aplicado ao caso concreto se, ouvida uma parte, for dado à outra manifestar-se em seguida. Por isso, o princípio é identificado na doutrina pelo binômio ciência e participação. (CAPEZ, 2016, p. 61).

Redige, ainda, que “as partes têm o direito não apenas de produzir suas provas e de sustentar suas razões, mas também de vê-las seriamente apreciadas e valoradas pelo órgão jurisdicional” (CAPEZ, 2016, p. 61).

No dicionário de Maria Helena Diniz, o contraditório, em seu aspecto principiológico constitucional, é a audiência bilateral, onde “[...] o órgão judicante não pode decidir uma questão ou pretensão sem que seja ouvida a parte contra a qual foi proposta, resguardando dessa forma a paridade dos litigantes nos atos processuais [...]” (DINIZ, 2013. p. 160).

Assim, todo e qualquer cidadão que tiver acusações formais contra si, tem o direito constitucionalmente definido de se manifestar acerca do que lhe for desfavorável, alicerçando todo o sistema jurídico, sendo imprescindível ao Direito Penal, já que este pode privar a liberdade dos indivíduos, bem como restringir alguns direitos.

O acusado, com isso, tem o direito de exercer sua defesa de forma ampla, com a atividade de defensor técnico e podendo realizar sua autodefesa. Em paralelo, o advogado e o próprio réu poderão atuar de forma a combater tudo o que for estipulado que possa violar seus direitos.

Trabalhando-se com estes dois princípios básicos do Direito em geral, há o objetivo de se alcançar um outro princípio: O Princípio do Livre Convencimento Motivado. Chamado por Nucci de Princípio da Persuasão Racional, o autor menciona que “o juiz forma o seu convencimento de maneira livre, embora deva apresentá-lo de modo fundamentado ao tomar decisões no processo.” (NUCCI, 2016, p. 61). Este princípio também se encontra na Constituição Federal, artigo 93, inciso IX.

Nesta oportunidade, o objetivo não é alcançar o princípio em si que garante ao magistrado a liberdade para estabelecer suas decisões, mas sim, atingir o âmbito subjetivo do julgador que, desde antes da ação penal, tomará decisões que dirimirão sobre o andamento do processo. Portanto, atuando de forma ampla e, contradizendo tudo aquilo que lhe for incômodo, o acusado e seu defensor buscarão adubar o posicionamento do juiz da maneira que lhe for mais favorável.

É na possibilidade de se alterar o convencimento magistral antes mesmo da existência de uma ação penal que a investigação defensiva se mostra tão inovadora e benéfica aos acusados, principalmente àqueles que em razão da inocência buscam desesperadamente prová-la. É uma nova arma trazida pela Ordem dos Advogados do Brasil, em seu provimento nº 188 de 11 de dezembro de 2018, atuando em favor àqueles que não são os reais culpados do fato criminoso.

A existência de um instrumento informativo elaborado pela defesa, com documentos, depoimentos e demais produções que lhe favoreçam e, por este motivo, foram com esmero procurados pelo defensor do acusado, fará com que o convencimento do magistrado esteja mais embasado, tendo este uma maior gama de fatos contraditos a serem analisados e estando os dois lados da moeda mais amplamente demonstrados para que possa proferir, não apenas com a resposta à acusação, o recebimento ou rejeição da denúncia proposta pelo órgão ministerial.

2. A IMPORTÂNCIA DA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA E A ATUAÇÃO DA OAB