A IMPORTÂNCIA DA INVESTIGAÇÃO DEFENSIVA E A ATUAÇÃO DA OAB COM A PUBLICAÇÃO DO PROVIMENTO 188/

Com o pequeno capítulo introdutório acerca da principiologia que embasa a existência da investigação defensiva e demonstra a importância da existência deste dispositivo no direito brasileiro, há de se falar agora acerca da atuação da Ordem dos Advogados do Brasil com a produção do provimento 188/2018, bem como, de forma sucinta, abarcar os pontos mais positivos desta obra.

Como devidamente exposto anteriormente, o advogado, ao atuar na investigação defensiva, estará buscando satisfazer o direito à ampla defesa de seu cliente, bem como aplicar o contraditório antes mesmo da existência de uma ação penal, buscando sempre rebater as provas colhidas, tanto pela autoridade policial,

quanto as alcançadas pelo agente do Ministério Público, com as provas buscadas pela defesa, montando, com isso, um inquérito defensivo.

A apresentação de um inquérito defensivo paralelo ao inquérito policial ou ao procedimento investigatório criminal do Ministério Público atinge sua suprema importância no momento em que chega às mãos do magistrado. É nesta etapa, conforme exposto na primeira parte deste artigo, que o defensor buscará alterar o livre convencimento motivado do juiz, ou seja, buscará fazer com que o membro do Poder Judiciário ao analisar as produções dos inquéritos e a denúncia do Ministério Público, rejeite esta de pronto.

A relevância da investigação defensiva, portanto, demonstra-se escancaradamente, em conjunto com a evolução social e a existência da democracia. Já era tempo do direito brasileiro abranger o tema, vez que se apresenta como tendência mundial, já estando presente em países como os Estados Unidos da América e na Itália.

De acordo com André Augusto Mendes Machado, nos Estados Unidos, por se enquadrar no sistema do common law, não há nem um dispositivo permissivo, nem um proibitivo, fazendo com que os defensores atuem defensivamente na fase pré- processual (MACHADO, p. 101). Já na Itália, por ser participante do sistema da civil law, houve inovações com o passar dos anos da legislação positiva, principalmente com a Lei nº 397 de 2000, que trouxe detalhadamente a investigação defensiva e aumentou o equilíbrio na produção de provas entre a acusação e a defesa (MACHADO, p. 114).

Assim, o Provimento 188/2018 da OAB fez com que este instrumento se tornasse possível no Direito Brasileiro. A advocacia, como visto, é função indispensável à administração da Justiça e, com este dispositivo do Conselho Federal da Ordem dos Advogados do Brasil (CFOAB), o advogado tem mais condições para atuar, buscando o contrapeso perante a acusação e o melhor interesse de seu cliente.

Logo ao início do provimento, o CFOAB trouxe a definição de investigação defensiva, deixando claro que os elementos de prova devem constituir um acervo lícito, para que seja um objeto a mais na tutela dos direitos dos contratantes, vejamos:

Art. 1° Compreende-se por investigação defensiva o complexo de atividades de natureza investigatória desenvolvido pelo advogado, com ou sem assistência de consultor técnico ou outros profissionais legalmente habilitados, em qualquer fase da persecução penal, procedimento ou grau de jurisdição, visando à obtenção de elementos de prova destinados à constituição de acervo probatório lícito, para a tutela de direitos de seu constituinte.

Diante do texto do artigo primeiro, há de se ressaltar a atenção dada com o termo “conjunto probatório lícito”, uma vez que o Código de Processo Penal, em seu artigo 157, estabelece que “são inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”.

Já o artigo segundo da produção do CFOAB, menciona em que etapas a investigação defensiva poderá ser desenvolvida, com expresso entendimento de que a investigação preliminar é possível, bem como em outros âmbitos, conforme a letra do artigo:

Art. 2º A investigação defensiva pode ser desenvolvida na etapa da investigação preliminar, no decorrer da instrução processual em juízo, na fase recursal em qualquer grau, durante a execução penal e, ainda, como medida preparatória para a propositura da revisão criminal ou em seu decorrer.

Ademais, em consonância com o já exposto nesta obra, o provimento buscou estabelecer a proteção daquele que, mesmo inocente, sofre acusações, trazendo no artigo terceiro, inciso II, que a investigação defensiva pode ser utilizada no caso de rejeição de denúncia ou queixa. Além disso, pode servir, também, para pedir o trancamento do inquérito, como bem menciona o inciso I do mesmo artigo.

Com relação à atuação em si, os artigos quarto e quinto estipulam que o advogado tem uma ampla possibilidade de diligências, como a colheita de depoimentos, informações, requerer perícias e até mesmo fazer reconstituições. Ainda há a possibilidade de contar com colaboradores, como os detetives particulares, respeitada a legislação acerca destes profissionais, peritos, técnicos e demais auxiliares. No entanto, todos estes atos possíveis aos advogados devem ter especial atenção para manter o sigilo necessário:

Art. 4º Poderá o advogado, na condução da investigação defensiva, promover diretamente todas as diligências investigatórias necessárias ao esclarecimento do fato, em especial a colheita de depoimentos, pesquisa e obtenção de dados e informações disponíveis em órgãos públicos ou privados, determinar a elaboração de laudos e exames periciais, e realizar reconstituições, ressalvadas as hipóteses de reserva de jurisdição.

Parágrafo único. Na realização da investigação defensiva, o advogado poderá valer-se de colaboradores, como detetives particulares, peritos, técnicos e auxiliares de trabalhos de campo.

Art. 5º Durante a realização da investigação, o advogado deve preservar o sigilo das informações colhidas, a dignidade, privacidade, intimidade e demais direitos e garantias individuais das pessoas envolvidas.

Para garantir tal atuação do defensor, o artigo sétimo foi claro ao dizer que a investigação da defesa é “ato legítimo de exercício profissional”, bem como que não poderá sofrer “qualquer tipo de censura ou impedimento pelas autoridades”.

3. Breve comparação entre a atuação do advogado e o membro do Ministério