2 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA NO BRASIL
2.8 A alienação fiduciária em garantia na falência, na insolvência, na recuperação judicial ou extrajudicial
Em geral, grandes problemas surgem aos credores quando o seu devedor é declarado falido, insolvente ou submete-se à recuperação judicial ou extrajudicial, em razão do concurso de credores sob todo o patrimônio do devedor. Também ao devedor, em menor grau, podem advir problemas quando o seu credor incorra em uma das situações citadas.
Quando as obrigações contratuais estabelecerem a alienação fiduciária em garantia, não se poderá aplicar a regra geral da Lei nº 11.101 de 09 de fevereiro de 2005 e da insolvência, chamada de civil, estabelecida nos arts. 748 a 786-A, do CPC.
Essa distinção ocorre em virtude da característica da forma de transferência da propriedade: o credor detém a propriedade fiduciária resolúvel para efeitos de garantia, limitada aos termos que contratou com o devedor, a quem é assegurado o retorno da propriedade de forma plena, uma vez cumprida a obrigação. Dessa forma, a propriedade fiduciária não estará sujeita ao rateio.
Essa segregação patrimonial decorre da criação do patrimônio de afetação, conforme exposto no item 2.4.
Se for decretada a falência do fiduciante, é possível encontrar na doutrina posicionamentos conflitantes no que diz respeito aos efeitos da falência em relação à continuidade do contrato. Segundo entendem Restiffe Neto e Restiffe e Milton Paulo de Carvalho, o contrato que estabeleceu a alienação fiduciária em garantia poderá ter seu prosseguimento normal, desde que esta seja a opção do administrador judicial, pois a pessoa, mesmo em estado de insolvência comprovada, poderá ter condições de honrar as obrigações assumidas junto ao fiduciário, para receber em seu patrimônio, após cumprido integralmente o contrato, o bem que servia de garantia.
De outro lado, Orlando Gomes e José Carlos Moreira Alves, dois expoentes sobre o tema alienação fiduciária, entendem que há o vencimento antecipado da obrigação, que é um mútuo garantido por alienação fiduciária em garantia. É com este entendimento que se alinha Fabian:
Portanto, concluímos que a coisa fiduciada entra na massa falida do credor fiduciário, e não na do devedor fiduciante. Falido o devedor fiduciante, vence-se a dívida e o credor fiduciário pode pedir a restituição da coisa conforme o art. 85,
caput, da LFn.
Na solução encontrada, a posição do fiduciário é dominante em relação ao administrador judicial: por um lado, o administrador judicial não pode optar por
continuar o pagamento da dívida e, por outro lado, o fiduciário pode pedir a restituição da coisa. Ademais, o credor fiduciário também é credor quirografário devido ao crédito oriundo do contrato de mútuo. A posição do credor fiduciário é extraordinariamente segura (FABIAN, 2007, p. 247).
Em se tratando de bens móveis, deverá ser aplicada a regra do art. 7º do Decreto-Lei nº 911/6922, que assegura ao fiduciário o direito de pedir a restituição do bem alienado fiduciariamente ao devedor fiduciante falido, consoante Lei nº 11.101/2005, arts. 85 a 93.
Não é diferente a conclusão para a alienação fiduciária de coisa imóvel, com a aplicação do art. 32 da Lei nº 9.514/9723. Quanto ao texto da referida norma, é necessário destacar que ao tratar de insolvência, não se restringe à insolvência prescrita nos arts. 748 a 786-A do CPC (RESTIFFE NETO e RESTIFFE, 2009, p. 130).
Após a restituição, o fiduciário deverá observar as regras gerais que determinam a venda do bem que era objeto da garantia fiduciária e aplicar o resultado da venda no pagamento do saldo devedor do contrato.
Se o valor da venda for superior ao do saldo devedor, o fiduciário deverá promover a entrega do remanescente à massa falida.
Tratamento distinto, em razão da natureza da garantia, móvel ou imóvel, ocorrerá quando o valor obtido com a venda for inferior ao da dívida do devedor, fiduciante falido. Se a garantia era um bem móvel, poderá o credor fiduciário habilitar o seu crédito na qualidade de quirografário junto à massa.Porém, em sendo a garantida por bem imóvel, aplicar-se-á o
disposto no § 5º, do art. 27 da Lei nº 9.514/9724, com extinção da dívida.
A insolvência do devedor fiduciante regulada pelo CPC seguirá as mesmas regras estabelecidas para a falência, no que diz respeito ao vencimento antecipado e à distinção dos créditos garantidos com alienação fiduciária no quadro geral de credores.
Os créditos decorrentes de operações que tenham a alienação fiduciária de bens móveis ou imóveis, não estarão sujeitos aos procedimentos de recuperação judicial ou extrajudicial do devedor fiduciante, de maneira que não implicará no vencimento antecipado
22 Art. 7º Na falência do devedor alienante, fica assegurado ao credor ou proprietário fiduciário o direito de
pedir, na forma prevista na lei, a restituição do bem alienado fiduciariamente.
Parágrafo único. Efetivada a restituição o proprietário fiduciário agirá na forma prevista neste Decreto-lei.
23 Art. 32 Na hipótese de insolvência do fiduciante, fica assegurada ao fiduciário a restituição do imóvel
alienado fiduciariamente, na forma da legislação pertinente.
24 § 5º Se, no segundo leilão, o maior lance oferecido não for igual ou superior ao valor referido no § 2º,
das obrigações do fiduciante25, mas fica ele obrigado a promover o pagamento das prestações contratadas.
A parte final do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101/2005, assegura que durante o período máximo de suspensão de pagamentos de 180 (cento e oitenta) dias (art. 6º, § 4º, Lei nº 11.101/2005), não poderá ocorrer a venda ou retirada de bens necessários às atividades empresariais.
Inobstante essa vedação referir-se apenas a ³bens de capital´, assim entendidos os que geram riqueza em contrapartida aos de consumo, o STJ entendeu ser possível a manutenção da posse de um imóvel pelo devedor fiduciante, pois nele instalado o parque fabril, a desocupação do imóvel causaria a paralisação da empresa.
CONFLITO DE COMPETÊNCIA. IMISSÃO DE POSSE NO JUÍZO CÍVEL. ARRESTO DE IMÓVEL NO JUÍZO TRABALHISTA. RECUPERAÇÃO JUDICIAL EM CURSO. CREDOR TITULAR DA POSIÇÃO DE PROPRIETÁRIO FIDUCIÁRIO. BEM NA POSSE DO DEVEDOR. PRINCÍPIOS DA FUNÇÃO SOCIAL DA PROPRIEDADE E DA PRESERVAÇÃO DA EMPRESA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA RECUPERAÇÃO. 1. Em regra, o credor titular da posição de proprietário fiduciário de bem imóvel (Lei federal nº 9.514/97) não se submete aos efeitos da recuperação judicial, consoante disciplina o art. 49, § 3º, da Lei n° 11.101/2005. 2. Na hipótese, porém, há peculiaridade que recomenda excepcionar a regra. É que o imóvel alienado fiduciariamente, objeto da ação de imissão de posse movida pelo credor ou proprietário fiduciário, é aquele em que situada a própria planta industrial da sociedade empresária sob recuperação judicial, mostrando-se indispensável à preservação da atividade econômica da devedora, sob pena de inviabilização da empresa e dos empregos ali gerados. 3. Em casos que se podem ter como assemelhados, em ação de busca e apreensão de bem móvel referente à alienação fiduciária, a jurisprudência desta Corte admite flexibilização à regra, permitindo que permaQHoD FRP R GHYHGRU ILGXFLDQWH µbem necessárLR j DWLYLGDGH SURGXWLYD GR UpX¶ (v. REsp 250.190-SP, Rel. Min. ALDIR PASSARINHO JÚNIOR, QUARTA TURMA, DJ 02/12/2002). 4. Esse tratamento especial, que leva em conta o fato de o bem estar sendo empregado em benefício da coletividade, cumprindo sua função social (CF, arts. 5º, XXIV, e 170, III), não significa, porém, que o imóvel não possa ser entregue oportunamente ao credor fiduciário, mas sim que, em atendimento ao princípio da preservação da empresa (art. 47 da Lei n° 11.101/2005), caberá ao Juízo da Recuperação Judicial processar e julgar a ação de imissão de posse, segundo prudente avaliação própria dessa instância ordinária. 5. omissis. 6. omissis (BRASIL, Superior Tribunal de Justiça, Conflito de Competência nº 110.392. Relator: Ministro Raul Araújo. São Paulo: Diário da Justiça eletrônico em 22 de março de 2011).
25 Û 7UDWDQGR-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de
arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o ÛGRDUWÛGHVWD/HLDYHQGDRXDUHWLUDGDGRHVWDEHOHFLPHQWRGRGHYHGRUGRVEHQVGHFDSLWDOHVVHQFLDLVD sua atividade empresarial.
Quando se tratar de falência, insolvência, recuperação judicial ou extrajudicial do fiduciário, a solução é menos complexa, pois ao devedor fiduciante é assegurado o direito de permanecer na posse direta do bem, desde que continue a promover o pagamento das prestações que são devidas. Como ensina Alves:
De feito, com a falência, não se extingue a relação jurídica decorrente da alienação fiduciária, assumindo a massa falida apenas (e sem qualquer alteração da natureza da relação jurídica que ela incorporou) a posição do falido, o que quer dizer que continua a ser, em lugar dele, titular de uma propriedade resolúvel que garante a satisfação do crédito em benefício do concurso de credores. Dessa forma, se o devedor pagar, recuperará ele, ipso iure, a propriedade plena da coisa que alienara fiduciariamente (ALVES, 1979, p. 144).
Ao final, liquidada a dívida, a propriedade resolúvel será extinta e o devedor fiduciante receberá a propriedade plena em seu nome, devendo o termo de quitação ser expedido pelo administrador da massa falida, da empresa em recuperação ou da pessoa física.
Se o devedor fiduciante deixar de cumprir as obrigações contratadas, o administrador poderá tomar todas as providências necessárias para sua constituição em mora, busca e apreensão, sendo bem móvel, ou a consolidação da propriedade, sendo imóvel, uma vez configurado o inadimplemento contratual.