3 A ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA DE BENS
3.11 Da ação de reintegração de posse
O fiduciante que detinha posse direta do imóvel objeto enquanto adimplente (art. 24, inc. V) deixará de exercê-la quando não mais possuir o justo título, ou seja, ao incorrer em mora, além do período de carência contratualmente previsto. Nestas situações, poderá o fiduciário ou o adquirente do imóvel em leilão, desde que tenham sido observados os demais procedimentos de constituição em mora, consolidação da propriedade em nome do fiduciário e realização de leilões, propor ação de reintegração de posse, com o deferimento liminar para desocupação do imóvel no prazo de 60 (sessenta) dias.
O mencionado artigo pode ser aplicado sem qualquer consideração adicional nos casos em que o fiduciário era proprietário do imóvel e, através de um contrato de compra e venda com alienação fiduciária em garantia daquele mesmo bem, transfere a propriedade sob condição suspensiva e também a posse direta ao devedor, permanecendo com a posse indireta e a propriedade resolúvel. Ou seja, em caso de inadimplemento do fiduciante e atendida às outras exigências legais, o fiduciário, que já foi proprietário pleno do imóvel, poderá ser reintegrado na posse do mesmo.
Por outro lado, se analisada a situação sob a ótica das regras gerais do CPC (arts. 920 a 931) e CC (arts. 1.196 a 1.224), não seria possível sustentar a reintegração de posse, por exemplo, da instituição financeira que celebrou o contrato de mútuo com o fiduciante,
70 BRASIL. Tribunal Regional Federal (2ª Região). Apelação Cível nº 458730. Relator: Desembargador Federal
fornecendo o valor necessário para que este adquirisse o imóvel de terceiro, já que aquela, que assumiu a condição de credora fiduciária, nunca esteve na posse do imóvel que é objeto da garantia, de forma que, se nunca teve, não há como perdê-la.
Idêntica situação se daria no caso daquele que adquiriu a propriedade do imóvel em um dos leilões de venda, pois nunca esteve na posse daquele bem, que só foi por ele adquirido em razão do inadimplemento do fiduciante.
Mais peculiar ainda parece a possibilidade de reintegração de posse, quando o fiduciante que já detinha a propriedade plena do imóvel e, por força de contrato, resolve contrair um financiamento, transferindo a propriedade resolúvel para aquele que lhe emprestou o dinheiro, pois, aqui, o fiduciante nunca deixou de exercer a posse direta sobre o imóvel cuja posse será reintegrada ao fiduciário.
Para as últimas situações descritas, o mais coerente seria admitir a possibilidade de imissão de posse, de acordo com as regras gerais das ações possessórias. No entanto, como visto no item 2.2 do Capítulo 2, na alienação fiduciária em garantia há o desdobramento da posse, sendo que o credor fiduciário fica com a posse indireta e o devedor fiduciante com a posse direta, e é justamente em razão dessa característica, que permite ao fiduciário ou adquirente em leilão, mesmo nunca tendo exercido a posse direta do imóvel, nela ser reintegrado.
Ao enfrentar o tema, Chalhub se posiciona da seguinte maneira:
Ao romper-se a relação fiduciária por inexecução culposa do devedor-fiduciante, sua posse deixa de existir a justo título, de modo que sua recusa à restituição do imóvel caracteriza esbulho. O desdobramento da relação possessória assegura tanto ao possuidor direto como ao possuidor indireto, um em face do outro, o exercício das ações de proteção da posse pela via judicial específica, como prescreve de maneira expressa do art. 1.197 do Código Civil, que assegura ao possuidor direto a defesa de sua posse contra o possuidor indireto(CHALHUB, 2009, p. 274/275).
Conforme ensina Nery Júnior (2003, p. 898), ao comentar o artigo citado do CC, no direito à defesa da posse entre o possuidor direto e o indireto há reciprocidade, de forma que este poderá defender-se daquele.
Admitida a possibilidade de reintegração de posse, deverá o interessado atender todos os requisitos legais, arts. 282 e 927 do CPC, a fim de que a ação seja julgada procedente e a liminar que determina a desocupação do imóvel seja concedida.
Mas do texto da norma especial, Lei nº 9.514/97, há uma particularidade que é a
obrigatoriedade do ³fiduciário, seu cessionário ou sucessor, inclusive o adquirente do imóvel
por força de público leilão´ (art. 30), comprovar que a propriedade foi consolidada em nome
genericamente ao art. 26 da mesma lei, o único item que trata de consolidação da propriedade é o § 7º, restringindo-se à análise.
A consolidação de propriedade em nome do fiduciário, preconizada pelo § 7º do art. 26 da Lei nº 9.514/97, não ocorre de forma plena, pois impinge ao credor a obrigação de promover leilão público no prazo de 30 (trinta) dias da consolidação, seguindo ainda outras regras específicas quanto à forma de realização dos mesmos e valor mínimo para venda do imóvel objeto da garantia.
Enquanto o fiduciário, seu sucessor ou cessionário não tiver a propriedade plena consolidada em seu nome, o que acontecerá somente depois de realizados os dois leilões, sem que se tenha atingido o lance mínimo exigido, não há legitimidade para ajuizar uma ação de reintegração de posse, pois ainda não estaria caracterizada a consolidação plena da propriedade.
O entendimento do STJ segue neste sentido:
Se a própria lei estabelece, como marco inicial para a cobrança da taxa de ocupação, a data do leilão público, não há sentido em se interpretar a lei de modo a que o devedor seja obrigado a deixar o imóvel antes desse momento (MEDIDA CAUTELAR Nº 15.590 - DF (2009/0096078-7), RELATORA : MINISTRA NANCY ANDRIGHI, 27/05/2009).
Em relação ao adquirente do imóvel em leilão, não restam dúvidas que o mesmo poderá manejar a ação judicial para ver-se reintegrado no imóvel que adquiriu, somente depois da realização do leilão, pois antes de adquirir a propriedade ele não detém nenhum direito sobre ela.
Acrescente-se a isso o fato de o fiduciário ter o prazo de 30 (trinta) dias, após a consolidação condicional do art. 26, § 7º da Lei nº 9.514/97, para realizar o primeiro leilão e mais 15 (quinze) dias para realizar o segundo, ou seja, entre a data da consolidação decorrente da mora e a data do segundo leilão transcorrerão, no máximo, 45 (quarenta e cinco) dias, enquanto que o prazo para o fiduciante desocupar o imóvel será de 60 (sessenta) dias. Por esta razão, ainda que lhe fosse possível o ajuizamento de ação antes da consolidação plena da propriedade em nome do fiduciário ou do adquirente em leilão, não seria recomendável, sendo que a situação poderia se alterar, como, por exemplo, no caso do próprio fiduciante oferecer o lance vencedor do leilão.
Ao exigir que se comprove a consolidação plena da propriedade em nome do fiduciário ou do adquirente do imóvel, a Lei nº 9.514/97 afasta a necessidade de que a reintegração de posse seja ajuizada no prazo de ano e dia da data da turbação, para que se
tenha direito à concessão de liminar (art. 924, CPC). Ou seja, não será necessário demonstrar que a posse é nova, basta demonstrar que houve a consolidação plena da propriedade do imóvel.
Os requisitos do art. 927 do CPC devem ser demonstrados com a apresentação de documentos comprobatórios, acompanhados da petição inicial. Se o autor da demanda apresentar cópia atualizada da matrícula do imóvel com o registro de todos os atos, comprovará a sua posse, decorrente da propriedade fiduciária instituída por força do contrato, o esbulho, com a consolidação da propriedade em decorrência da mora do fiduciante e também com a consolidação plena, mediante o registro da transferência de propriedade ao adquirente em leilão ou a liberação da propriedade plena ao fiduciário, em razão da ausência de lance mínimo nos leilões.
O réu na demanda será o fiduciante ou quem estiver exercendo a posse sobre o imóvel, por permissão daquele ou em razão de desídia do fiduciante. Essa regra não se aplica aos imóveis locados, conforme se verá a seguir.
Em julgamentos de agravos de instrumentos manejados contra decisões monocráticas, que não concederam liminarmente a reintegração de posse ou designaram
audiência de justificação prévia, o TJGO71 se manifestou no sentido de que se deve seguir a
regra especial da Lei nº 9.514/97, com a concessão da liminar de reintegração de posse sempre que comprovada a consolidação da propriedade em nome do fiduciário, cessionário, sucessor ou adquirente do imóvel em leilão.
Além da reintegração de posse, poderá o fiduciário ou adquirente em leilão pleitear na mesma demanda o pagamento de taxa de ocupação (art. 37-A, Lei nº 9.514/97).