A tutela antecipada recebeu atenção especial do legislador infraconstitucional, que deu nova redação ao art. 273 do CPC e acrescentou incisos e parágrafos através da Lei 8952/1994 e da Lei 10.444/2002. Observe-se que referidas leis antecederam o regrativo constitucional de duração razoável do processo. A busca por instrumentos que representem celeridade e econômia processual vem sendo objeto e finalidade do pós- positivismo que se instalou no final da segunda metade do século passado.
A antecipação da tutela jurisdicional é um instrumento processual que reflete a efetividade e celeridade, razão pela qual passaremos a apontar os aspectos primordiais que alcançam o processo do trabalho. Nesse sentido, apontamos decisões do Tribunal Superior do Trabalho e do Tribunal Regional da 2ª Região90.
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EMBARGOS DE DECLARAÇÃO - ANTECIPAÇÃO DE TUTELA EM SEDE COGNITIVA - REINTEGRAÇÃO DO RECLAMANTE CALCADA EM DOENÇA OCU LEGALIDADE APLICAÇÃO DA ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL 142 DA SBDI-2 DO TST OMISSÃO NÃO CARACTERIZADA MULTA POR PROTELAÇÃO DO FEITO - 1. Os embargos declaratórios prestam-se exclusivamente a sanar omissão, contradição ou obscuridade da decisão embargada e, excepcionalmente, para corrigir erro na apreciação de pressuposto extrínseco do recurso (CLT, art. 897-A; CPC, art .. 535), de forma a prequestionar matéria fática u jurídica indispensável à veiculação de recurso para a instância superior (Súmula 297 do TST), quando oportunamente esgrimida no recurso apreciado pela instância a quo. 2. Os fundamentos da decisão embargada foram articulados de forma clara e orgânica, sem nenhuma omissão nas questões que compõem a decisão, pois concluiu que o ato impugnado não feriu o direito líquido e certo do Reclamado, porque cônsone com a Orientação Jurisprudencial 142 da SBDI-2 do TST. Isso por entender presentes os requisitos do afrt. 273 do CPC, ao fundamento de que há suspeita de o Reclamante ser portador de doença de natureza ocupacional, conforme atestado na guia CAT, na qual constou que o paciente adquiriu a sua enfermidade ao longo de 27 anos na atividade bancária, fato esse que se reforça em virtude da ausência do exame demissional obrigatório, sendo certo que o indeferimento do pleito poderia causar dano irreparável ao Obreiro, ante o retardamento da solução definitiva da lide e a necessidade da manutenção do seu plano de saúde. 3. Ademais, não procede a alegação do Embargante quanto à suposta desfundamentação do apelo do Obreiro, o que resultaria no seu não-conhecimento, porque: A) verifica-se efetivamente que o Reclamante, em seu recurso ordinário, insurgiu-se contra o fundamento expendido pelo aresto regional, pois afirmou expressamente que há prova inequívoca de que é portador de doença ocupacional, apta a demonstrar o acerto do ato impugnado, porquanto os documentos em anexo confirmam que o benefício foi caracterizado como Auxílio-Doença decorrente de acidente de trabalho, além dos demais fundamentos descritos no apelo; b) a desfundamentação do recurso é pressuposto intrínseco de admissibilidade recursal, sendo certo que os embargos declaratórios prestam-se, excepcionalmente, a corrigir manifesto equívoco no exame dos pressupostos extrínsecos do recurso (CLT,art. 897-A), o que não é o caso. 4. Dessa forma, não estão caracterizadas as hipóteses do art. 897-A da CLT e do art. 535 do CPC (de aplicação subsidiária), restando
Impende ressaltar que tal instrumento destinou-se também a diminuir o uso indiscriminado e indevido das ações cautelares, principalmente as que visavam a concessão de medidas satisfativas. Houve um esvaziamento das medidas cautelares em razão da previsão legal de concessão antecipatória da tutela. Reconhecemos, destarte, o grande avanço no ordenamento jurídico que afastou do conteúdo formal as cautelares, para o procedimento simplificado da tutela antecipada, que não exige instauração de procedimento.
Pode a tutela antecipada ser aplicada aos dissídios individuais e coletivos do trabalho91, desde que revestidos dos requisitos necessários para sua concessão.
A decisão antecipatória consiste num provimento de decisão de urgência ou de evidência, por meio do qual o juiz provê a respeito da urgência ou da evidência da satisfação da pretensão processual principal, antecipando um ou mais efeitos da decisão final do processo ordinário92.
A decisão judicial que concede ou nega a tutela antecipada não é sentença (de mérito) final. É uma decisão para dar cobertura à tutela jurisdicional de urgência ou de evidência. Está prevista no art. 273 do Código de Processo Civil. É fundada num juízo sumário, provisório e de
evidente que o objetivo do Embargante é a revisão do julgado, mesmo porque deixou expresso nos embargos que pretendia efeito modificativo, razão pela qual se configura protelatória a oposição dos embargos de declaração, sendo merecedor da aplicação da multa legalmente prevista para tal conduta, atentatória à garantia constitucional da celeridade processual (CF, art. 5º, LXXVIII), assegurada a ambos os litigantes. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação de multa. (TST - ED-ROMS 1.162/2005-000-05-00.0 - SBDI 2 - Rel. Min. Ives Gandra Martins Filho - DJU 02.03.2007). .
MANDADO DE SEGURANÇA. Indeferimento de tutela antecipada. O ato de conceder ou não tutela antecipada insere-se no poder discricionário do juiz e decorre do seu livre convencimento. Não se admite a interferência no livre convencimento do juiz através de ação mandamental quando não evidente direito líquido e certo e não configurada abusividade ou ilegalidade do ato. (TRT-2ª R. - MS 14314.2005.000.02.00.1 - (2007025475) - SDI - Rel. Marcelo Freire Gonçalves – 09.08.2007). Outras decisões no mesmo sentido: Anexo I, 2.
91 MALLET, Estevão .Antecipação da Tutela no Processo do Trabalho, p.33, 2ª edição. Ed. Ltr, 1999. 92 CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit., p.639.
probabilidade do direito afirmado, de conseqüência jurídica, de conduta ou bem da vida reclamado. Atende uma pretensão processual específica, cujo resultado se projeta para fora do processo e sobre a vida das partes que litigam.
Não se trata de um verdadeiro cúmulo objetivo de ações, já que tem como pretensão processual a tutela de urgência ou de evidência, apenas aceleração da projeção no mundo jurídico, no mundo dos fatos e da satisfação da pretensão processual principal.
A distinção entre a pretensão processual posta como objeto da tutela jurisdicional de mérito definitiva e a pretensão processual antecipatória, que tem como objeto uma situação de urgência ou de direito evidente, está na ausência de certeza e definitividade nas duas pontas da pretensão processual e também no efeito projetado para fora do processo.
Por lidar com tutela de urgência ou evidência, o provimento antecipatório apresenta um grau maior de efetividade e eficiência, necessário e inerente ao cumprimento do seu escopo, do que a sentença do processo ordinário de conhecimento. Como já discorrido, o processo em si é exauriente, e o interesse material comportará a espera do normal cumprimento do tempo técnico do processo sem que fique irremediavelmente comprometido93.
O Código de Processo Civil português, preceitua no art.381, n. 1,: “Sempre que alguém mostre fundado receio de que outrem cause lesão grave e dificilmente reparável ao seu direito, pode requerer a providencia
conservatória ou antecipatória concretamente adequada à efetividade do direito ameaçado”94.
Como o processo do trabalho é um processo de das partes, urge questionar se é aplicável quando o titular do direito (autor da ação) não estiver assistida por advogado. Por óbvio, comumente, as partes não têm o conhecimento técnico-jurídico para formular sua pretensão em Juízo, máxime, levar o conhecimento da lesão de seu direito, conforme revisão do art. 791 da CLT, que prevê o jus postulandi.
Manoel Carlos95, tratando o jus postulandi, admite a possibilidade da concessão de ofício da medida em análise, quando esteja o reclamante – máxime, quando seja este empregado, o que ocorre quase sempre –, postulando diretamente, sem o concurso de advogado.
Deve ser ressalvado, neste particular, que o CPC parte de uma perspectiva em que o autor deve ingressar em juízo, em regra, forçosamente acompanhado de defensor técnico (art. 36). Essa premissa não é verdadeira no âmbito laboral. Logo, o rigor do texto legal não se aplica ao direito do trabalho, face a previsão legal do jus postulandi.
Porém, alguns autores, como Jorge Luiz Souto Maior e Jorge Pinheiro Castelo, entendem que o juiz de ofício pode conceder a tutela antecipada, por força do art. 878 CLT, a qual vincula a natureza executiva do provimento antecipatório. Em sentido contrário, Amauri Mascaro Nascimento, Wagner D. Giglio e Sérgio Pinto Martins entendem pela
94 In: MALLET, Estevão, op. cit. p. 45
95 TOLEDO FILHO, Manoel Carlos. Fundamentos e Perspectivas do Processo Trabalhista Brasileiro, p. 218, Ed. LTr, São Paulo, 2006.
aplicabilidade literal do art. 273, que faz expressa referência a requerimento da parte.
Nesse sentido, Nelson Nery96 declara:
“ Pelo texto do art. 273 do CPC, cabe concessão de liminar em, praticamente, qualquer ação judicial de rito ordinário. Mesmo assim, ainda que a lei não preveja para determinada hipótese a concessão de medida liminar, se ela for necessária como tutela jurisdicional adequada para o caso concreto, o juiz só atenderá ao princípio do direito de ação se a conceder”.
Entendemos que o artigo legal, 273, é taxativo, logo, deve ser requerido pela parte interessada. Porém, devemos interpretar à luz das normas trabalhistas, em que há o instituto do jus postulandi, e nesse caso, deverá o juiz, em verificando os requisitos legais, conceder de ofício a tutela antecipatória, sob pena de negação do direito ao devido processo legal e afronta ao regrativo fundamental da duração razoável do processo, ambos previstos art. 5, da Carta Política de 1988, visto que a parte é desprovida de conhecimento técnico-jurídico.