O traço distintivo predominante entre a medida cautelar e a tutela antecipada reside na finalidade precípua de evitar ou minimizar o risco de eficácia do provimento final. A tutela antecipada pressupõe direito que, desde logo, aparece como evidente e que por isso deve ser tutelado de forma especial pelo sistema, que preserva a eficácia do provimento final109.
Há, portanto, no provimento antecipatório da tutela, o adiantamento total ou parcial da providência final. Já na medida cautelar, concede-se uma providência destinada a conservar uma situação até o provimento final; tal providência conservativa, entretanto, não coincide com aquela que será outorgada pelo provimento final.
Para exemplificar, no âmbito da Justiça Trabalho, o reclamante ingressa com reclamatória informando que a empresa encerrou suas atividades e que não quitou as verbas rescisórias a que faz jus. Distribuída à
ação, o autor toma conhecimento que a empresa possui crédito junto a um cliente que tem várias duplicatas em favor de sua ex-empregadora.
Não há necessidade de o autor aguardar a decisão de mérito da reclamatória trabalhista para indicar bens à penhora, basta ingressar com medida cautelar de arresto de referidas duplicatas (medida conservadora), aguardar pronunciamento de mérito da reclamatória trabalhista, que, em sendo julgada procedente, iniciará a fase executória e, quando da homologação do cálculos, requerer a liberação dos valores constritos em sede cautelar.
Dessa forma, verifica-se que a medida cautelar é aquela em que se concede providência para viabilizar a eficácia da ação principal ou do provimento final, e não a eficácia em si.
Castelo110 afirma que a tutela antecipada outorga à parte o exercício do próprio direito deduzido na pretensão processual e que a medida cautelar limita-se a assegurar a futura realização dos direitos e interesses. Assegura a futura realização, mas não satisfaz o direito assegurado. Afirma, ainda, que a distinção da tutela antecipada e da tutela cautelar reside, justamente, na diferenciação entre satisfação e asseguração do direito.
Com todos sabemos, os efeitos da sentença num processo de cognição são meramente declaratórios, constitutivos, condenatórios e, ainda, para quem, como nós, aceita a classificação de Pontes Miranda, mandamentais e executivas lato sensu 111.
110 CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit. p. 641.
111 VER:LUNARDI, Soraya Regina Gasparetto Lunardi, Direito Civil e Processual Civil, p.135, 14, Revista Síntese, Porto Alegre/RS, 2001; CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit.
Por essa razão, a tutela antecipatória não se confunde com as cautelares, uma vez que tem como objeto a própria tutela pretendida no mérito, total ou parcialmente, enquanto a medida cautelar tem por escopo garantir a eficácia daquele (processo meritório), seja de conhecimento ou de execução.
Nas lições de Wambier112, a função da tutela antecipada é a de tornar a prestação jurisdicional efetiva. A necessidade dessa efetividade é a contrapartida que o Estado tem que dar à proibição da autotutela. A função da tutela cautelar é gerar tutela jurisdicional eficaz. Esse entendimento nos remete à reflexão que fizemos quanto aos princípios constitucionais do processo e sua duração razoável.
Aponta o indigitado autor a definição de efetividade proposta por Chiovenda, de que o processo será efetivo se for capaz de proporcionar ao credor a satisfação da obrigação como se ela tivesse sido cumprida espontaneamente e, assim, dar-se ao credor tudo aquilo que ele tem direito.
E conclui que a eficácia do provimento jurisdicional é a possibilidade de a decisão produzir transformações no mundo empírico, no plano real e concreto dos fatos, com o objetivo de gerar a satisfação do credor. E que a tutela cautelar tem também fundamento constitucional.
Assim, pudemos rapidamente, de maneira singela, traçar um paralelo entre as cautelares e as antecipatórias e podermos afirmar que cautelar é garantia, ao passo que antecipação é satisfação, ainda que provisória, do direito postulado.
A função da cautelar é assegurar a viabilidade da pretensão e não a satisfação desta. Se o provimento emitido em resposta à demanda cautelar adianta o próprio direito, pratica uma tutela em muito diversa da cautelar, instrumental por natureza. Isso quer dizer que excede de sua essência de conservação de um direito.
Francisco Montenegro Neto113 declara que:
“... enquanto a tutela antecipada possui como requisitos a prova inequívoca e a verossimilhança das alegações, tendo caráter satisfativo de realização do direito, antecipando-se total ou parcialmente os efeitos da sentença, as cautelares, por sua vez, têm como requisitos o fumus boni júris (plausibilidade jurídica) e o periculum in mora, revestindo-se de caráter de acessoriedade e dependência a um processo principal pendente ou futuro, não satisfazendo a um direito pretendido de fundo.”
O que se distingue e diferencia a medida cautelar é a espécie de dano que com ela se busca eliminar. Trata-se de dano decorrente da inevitável demora na tramitação do processo, esticando a tutela do direito ameaçado. Diz-se inevitável, porque o processo desenvolve-se ao longo do tempo e não pode ser de outra forma.
Também importante ressaltar que a medida cautelar, em razão de sua extensão de hipóteses para instaurá-las, exige instrumentalidade em sua forma na maior parte de seu intento, conforme se depreende do art. 809 CPC: “os autos do procedimento cautelar serão apensados aos do processo principal” , e segue os requisitos do art. 282 do CPC, que, se não forem
113 MONTENEGRO NETO, Francisco. A Súmula n. 405 do TST e a fungibilidade das Tutelas de Urgência, p. 60, artigo. Revista IOB Trabalhista e Previdenciário, n. 201, Porto Alegre/RS, 2006.
contestados, os fatos alegados serão tidos como verdadeiros (confissão ficta), a teor do art. 803, CPC.
Destarte, percebemos que a medida cautelar é um instrumento autônomo, apensado aos autos principais. Pode também ser uma providência concedida de oficio pelo juiz, art. 798, CPC, que visa a conservação e principalmente a eficácia da tutela definitiva de mérito.
Já a tutela antecipatória pode ser requerida oralmente pela parte beneficiada, em mesa de audiência ou por simples petição, não havendo necessidade de se instaurar procedimento. Não se reveste de autonomia, mas deve ser requerida no próprio processo. Trata-se, portanto, de um mecanismo simplificado, que atende mais precisamente ao princípio da economia e celeridade processual, pois despido de formalidades.
Assim, temos que há distinção entre as cautelares e tutela antecipada, no que tange a instrumentalidade, no direito invocado, sua aplicabilidade e satisfatividade.