O princípio do acesso à justiça e da inafastabilidade do controle da jurisdição, de que decorre o direito da prestação da tutela jurisdicional, está previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”, que deve ser lido em consonância com o inciso LXXVIII do mesmo artigo, conforme abordado no capítulo II, para compreensão da tutela jurisdicional ordinária.
85 WAMBIER, Luiz Rodrigues, op.cit., p. 329. , vol. 1, Ed. Revista dos Tribunais, 7ª edição, São Paulo, 2004.
Dessa forma, cumpre-nos abordar sobre a tutela de urgência e evidência , como meio de efetividade da justiça e entrega da tutela jurisdicional em tempo razoável, como garantia constitucional fundamental.
Nas lições de Andréa Proto Pisani:
“A tutela jurisdicional de urgência visa eliminar o risco e garantir a efetividade da prestação jurisdicional quando o objeto do processo seja um direito cujo estado de insatisfação e lesão pelo tempo que seria necessário para se obter uma decisão ao final do processo de cognição plena e exauriente gera um prejuízo irreparável (ou seja, não suscetível de ser reparado pela tutela meramente ressarcitória) como por exemplo, direitos de conteúdo e função não patrimonial, tais como direito de natureza alimentar, de subsistência, de liberdade”86.
Assim, a tutela de urgência está estruturada na técnica da cognição sumária formal e, o que é mais importante, material. Como verificamos na doutrina, a tutela de urgência está ligada à tutela de aparência, que se funda na verossimilhança.
O procedimento sumário na tutela de urgência autoriza a concessão da antecipação do mérito mesmo com a ausência do contraditório na primeira fase do procedimento, pela técnica as liminares inaudita altera parte, quando a ouvida da parte contrária possa produzir o prejuízo instantâneo do direito, seja pela simples demora, seja por atos que o réu possa adotar.
Já a técnica da tutela jurisdicional do direito evidente é utilizada por razões de eficiência e não de efetividade da tutela jurisdicional. Na tutela
jurisdicional de evidência, não se está lidando com perigo decorrente da própria natureza na situação material objeto do processo, mas sim evitando- se o alto custo do procedimento do processo de cognição plena quando presente o direito evidente constatado em face do abuso do direito de defesa ou pelo propósito meramente protelatório do réu.
A tutela jurisdicional do direito evidente cumpre a exigência de evitar o abuso do direito de defesa (a utilização abusiva e carente de seriedade dos instrumentos de garantia previstos pelo processo de cognição plena) ou da utilização de procedimentos proletórios por parte do réu que não tenha razão.
Realmente, a perda da eficiência da tutela jurisdicional constitui estímulo à contestação e resistência privada de séria consistência, proposta pelo réu que não tem razão apenas com o objetivo de lucrar com o longo tempo técnico do processo ordinário de conhecimento.
A eficiência do funcionamento do Poder Judiciário no seu complexo é prejudicada pela inútil realização da cognição plena e exauriente e pela desnecessidade da espera do término do tempo técnico do processo ordinário de conhecimento em situações desnecessárias, produzindo um angustiante ciclo vicioso.
A questão da eficiência da tutela jurisdicional, ao lado da efetividade, é tema central não só do direito processual, visto pelo seu ângulo interno e externo, como de toda discussão sobre o sistema jurídico, posto que afeta todas as relações que envolvem a sociedade, produzindo comportamentos e resultados incompatíveis com o normal funcionamento do Estado de Direito, com ampla violação da norma fundamental da duração razoável do processo.
Dinamarco, nesse sentido, prescreve que:
“A consciência do modo como exercício da jurisdição interfere na vida das pessoas levou os estudiosos do processo..inseri-lo no contexto das instituições sociais e políticas da nação, reconhecida sua missão relativa à felicidade das pessoas (bem comum). Daí falar-se nos escopos sociais do processo, em seus escopos políticos e só num segundo plano no escopo jurídico de dar atuação a lei material. A final processo e direito material compõem a estrutura jurídica das nações e acima de tudo, constitui missão de um perante o outro, paira a grande responsabilidade de ambos perante os membros da comunidade. O processo ordinário de conhecimento tem um custo altíssimo, para as partes e para o Estado que administra a justiça. Em todas as demandas judiciais e que não se a presente uma contestação efetiva, o custo do desenvolvimento completo da cognição plena e exauriente do processo ordinário de conhecimento significa erro desperdício perda e gastos desnecessários”87.
Em síntese, se com a apresentação da defesa abusiva (carente e sem substância) ou do procedimento protelatório verificar-se que o réu não tem sérios argumentos para contestar a não-existência do direito do autor, mas apenas não deseja adimpli-lo, é inoportuno constranger o autor à espera da completa realização da cognição plena e exauriente para obter a pretensão processual.
Por razões de eficiência da tutela jurisdicional, é preferível dar, antecipadamente, os efeitos da tutela pretendida e transferir ao demandado o ônus do cumprimento do tempo técnico do processo ordinário de conhecimento, a fim de atingir a efetividade da justiça e a duração razoável do processo.
87 DINAMARCO, Candido Rangel, Nasce um Novo Processo Civil, p.1 /2. In: Reforma do Código de Processo Civil. Coord. Sálvio de Figueiredo Teixeira, Ed. Saraiva, São Paulo, 1996.
A tutela da evidência alcança, pois, tanto a denominada situação do direito líquido e certo constatada documentalmente prima facie (segundo o jurista Marioni, mesmo no mandado de segurança, quando se exige para a concessão de liminar – inciso II do art. 7º da Lei 1533/51) quanto a urgência – do periculum in mora.
Castelo e Marinoni, revelam que o que se tem é tutela jurisdicional de urgência conjugada com a técnica da tutela de evidência, e não de mera tutela de evidência – a constatação prima facie do denominado direito líquido e certo através da prova documental.
Ainda sugerem, que a tutela de evidência e urgência não tem o nível de cognição do julgamento definitivo e nem, necessariamente, sobre as mesmas provas, posto que o julgamento definitivo já se dará após estabelecido o contraditório com a apreciação das informações e dos documentos produzidos pela autoridade coatora, bem como de documentos informações e documentos produzidos como contraprova pelo autor e até após eventual resolução de incidente de falsidade, cuja possibilidade em sede do writ é discutida, mas, como afirma Marinoni, devida e necessária88.
Logo, o cerne da efetividade na entrega eficaz da tutela jurisdicional pode ser alcançado, como vimos anteriormente, na apreciação da tutela de urgência; evidência, e também na teoria da causa madura (será objeto de estudo mais adiante) e tais institutos resultam num processo rápido, eficaz e justo, ante a apreciação consubstanciada dos fatos e das provas coligidas no processo.
88 VER: MARINONI, Luiz Guilherme: Tutela Cautelar e Tutela Antecipatória , p.26 ; CASTELO, Jorge Pinheiro: Tutela Antecipada , pág. 63.
Em sendo o processo tratado como norma de caráter fundamental, de proteção e promoção e pacificação social, o acesso à Justiça e sua efetividade é um princípio maior do qual se extraem vários outros princípios e normas que visem alcançá-lo, como o devido processo legal que deve primar pelo principo da duração razoável do processo , pois um processo rápido e justo é efetivo.
Discorre Dinamarco89:
“O coroamento de toda atividade desenvolvida com vista a certos objetivos bem definidos e até mesmo individualizados em função deles há de ser representado, naturalmente, pela plena realização dos objetivos eleitos”.
Extraímos, dessarte, que o coroamento da efetividade no sentido de alcançar a justiça deve ser utilizado pelos operadores do direito com objetivo definido no princípio da legalidade, individualizado e balizado com as normas fundamentais e infraconstitucionais.
Como já ressaltado, tratando-se a duração razoável do processo de norma de caráter fundamental, deve o julgador utilizar-se dos princípios constitucionais do devido processo legal, da ampla defesa e do contraditório, bem assim, princípios processuais e normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso concreto; e, não havendo norma específica, valer-se das cláusulas gerais e técnica de ponderação.
Esses variados instrumentos devem ser utilizados para apreciação e entrega jurisdicional, visto que é o objetivo definido para que a concreção da efetividade da justiça, como dito, seja a premissa maior; conferindo
89 DINAMARCO, Cândido Rangel. A Instrumentalidade do Processo, p. 364, 12ª edição, Ed. Malheiros, São Paulo, 2005.
destarte, a promoção e pacificação social aos jurisdicionados e toda sociedade.
CAPÍTULO IV
4.1.Instrumentos facilitadores para duração razoável do Processo do Trabalho
Em que pese a nova inserção no rol dos direitos fundamentais da duração razoável do processo, estamos à mercê de novas diretrizes que componham a instrumentalidade do processo, a fim de dar maior efetividade à Justiça do Trabalho.
Neste capítulo, apresentamos mecanismos para solucionar essa questão, até que o legislador infraconstitucional se comova e edite novas regras a serem aplicadas no direito processual do trabalho, para que a efetividade da tutela seja entregue em tempo razoável. Embora a expressão razoabilidade seja controvertida, haja vista sua adjetividade, fato é que a sociedade urge por apreciação de demandas com duração razoável.
Isso não quer dizer que defendamos a tese de que os processos devam seguir tempo meteórico, sob pena de afrontar os princípios da ampla defesa e contraditório, também fonte de norma constitucional, consagrados como direito basilar. Contudo, devemos nos abster, principalmente os juízes, de facilitar meios de defesa procrastinatórios e abusivos.
Não raro, há defesas que não negam o pagamento de verbas rescisórias e outros verbas decorrentes do contrato de trabalho, mas apresentam recurso ordinário quando da prolação sentencial, sob argumento de que estão amparados pelo princípio do duplo grau de jurisdição. Ora, isso
nada mais é do que abuso de direito de defesa, uma vez que o trabalhador deverá aguardar a apreciação de referido recurso para que obtenha a efetiva tutela jurisdicional, e não podemos aceitar que isso seja imperativo de justiça, face o caráter alimentar da verba trabahista, principalmente rescisórias.
Em casos como esse, há instrumentos consagrados em nosso ordenamento que possibilitam a entrega desse direito com maior rapidez, como veremos adiante.
Assim, entendemos que, por ainda não haver nova ordem e reestrutura do processo do trabalho, após a inserção do art. 5º, inciso LXXVIII da Constituição Federal de 1988, devemos valer-nos dos instrumentos que temos em mãos, fortalecidos por esse dispositivo constitucional, até que outra norma seja contemplada.
Por força do art. 769 da Consolidação das Leis do Trabalho, devemos nos valer de normas enunciadas no direito processual comum, que não se contraponha à legislação específica laboral. Nesse sentido, abordaremos, na seqüência, alguns instrumentos facilitadores da entrega jurisdicional trabalhista.
O procedimento comum difere do especial trabalhista, este é um processo de partes enquanto aquele um processo de advogados. Porém, tal peculiaridade não é suficiente para acelerar a tramitação processual trabalhista, isso porque o jurisdicionado não tem conhecimento específico para valer-se da instrumentalidade processual, impedindo que o juiz lhe confira com maior agilidade aquilo que se pede. Podemos mencionar como exemplo casos em que o juiz detecta a verossimilhança , o abuso do direito, mas não pode antecipar os efeitos da tutela por falta do devido requerimento.
Por ser um processo de partes, o processo do trabalho deve ser mais simplificado, distante de formalismo, o que viabiliza a fase de conhecimento, especificamente em primeira instância. Mas estamos à mercê do legislador para promover mais ferramentas destinadas ao processo do trabalho. Por ora, ante a escassa matéria processual prevista no Processo do Trabalho, vamos socorrer-nos das normas processuais comuns que viabilizam o processo das partes.
Enfim, a efetividade do processo do trabalho ainda está adstrita à instrumentalidade abarcada no procedimento comum, como dito, por ecassez na matéria. O Código de Processo Civil, recentemente, recebeu avanços, como já dito, aproximou-se do processo trabalhista, que tem por característica básica o sincretismo. Estávamos há anos luz em celeridade e informalismo processual, do procedimento comum, que era moroso, burocrático e formal. Porém, o procedimento comum, passou a ser mais sincrético e menos formalista.
Precisamos de reforma processual, de modo a acompanhar os anseios da sociedade, para que não sejamos foco de descrédito em razão de morosidade e falta de efetividade. A Justiça do Trabalho é social, cuida de direitos da pessoa humana do trabalhador, é protetor desse direito viceral, como nenhuma outra esfera do Judiciário e, portanto, é merecedora de maior atenção do Poder Legislativo, para que se alcance com mais propriedade sua destinação, sua finalidade social.
Mesmo antes da inserção do inciso LXXVIII, do art. 5º da Constituição Federal de 1988, por força da Emenda 45/2004, nosso ordenamento já trazia implicitamente a norma de duração razoável do processo, como vimos nos capítulos anteriores.
Alguns instrumentos foram inseridos através de várias reformas legislativas com vistas em dar efetividade à tutela jurisdicional. Iremos declinar a quais instrumentos estamos a referir, mas não pretendemos esgotá- los, tampouco adentrar perfunctoriamente em sua especificidade, isso comportaria tese ampla e exauriente.