Como visto, a tutela antecipatória está prevista no art. 273, do CPC, com redação conferida pela Lei 8952/1994, e exige os requisitos da prova inequívoca e verossimilhança, fundada, para sua efetivação, no receio de dano irreparável ou de difícil reparação, abuso de direito.
96 Op.cit. p.133
Menezes97 diz que a verossimilhança se forma, para as antecipações, sobre um juízo equivalente ao da apreciação da verdade, não havendo, pois, nenhuma contradição no texto da lei; traduzindo-se, assim, as expressões em probabilidade, usada na cognição sumária.
Alguns doutrinadores entendem ser antagônicas as expressões verossimilhança e prova inequívoca. Menezes cita Manoel Antonio Teixeira Filho que diz:
“não há qualquer antagonismo no texto da lei, muito pelo contrario, as expressões provas inequívoca e verossimilhança se complementam. Justifica o autor a sua posição divergente sob o argumento de que a prova inequívoca se vincula ao fato constitutivo do direito, e, a verossimilhança, à alegação do autor de que o direito se encontra em estado periclitância. E continua: segundo pensamos, a prova inequívoca está jungida, gramaticalmente, no texto legal, à expressão tutela pretendida no pedido inicial, que antecede de imediato”98.
Carreira Alvim99:
“ Em sede de antecipação de tutela-tanto no processo de conhecimento qquanto no cautelar -, são estes igualmanete os estados do intelecto do julgaro, diante da verdade; ignorância, dúvida, opinião e certeza. Afora a ignorância 9que é o completo desconhecimento0 e a certeza (que é conhecimento completo), interessa-nos as situações intermeditárias, residindo numa delas – na opinião ou probailiade de verossimilhança.”
Athos Gusmão Carneiro100 , amparado nas lições de Kazuo
Watanabe, nos traz:
97 Op.cit., p. 61
98 op. cit. p. 61
“prova inequívoca não é a mesma coisa que “fumus boni iuris” do processo cautelar. O juízo de verossimilhança, ou de probabilidade, como é sabido, tem vários graus, que vão desde o mais intenso ao mais tênue. O juízo fundado em prova inequívoca , em prova que convença bastante, que não apresente dubiedade, é seguramente mais intenso que o juízo assentado em simples “fumaça” , que somente permite a visualização de mera silhueta ou contorno sombreado de um direito. Está nesse requisito uma medida de salvaguarda, que se contrapõe à ampliação da tutela antecipatória para todo e qualquer processo de conhecimento (in reforma do CPC, p. 33-34).
O fundado receio de dano e difícil reparação é um dos requisitos elencados no rol do art. 273 do CPC e, nesse sentido, Carreira Alvim101, esclarece:
“O receio, aludido na lei, traduz a apreensão de um dano ainda não ocorrido, mas prestes a ocorrer, pelo que deve, para ser fundado, vir acompnhado de circuntâncias fáticas objetivas, a demonstrar que a falta da tutela dará ensejo a ocorrência do dano, e que este será irreparável ou de difícil reparação.”
Então, o juiz, ao deparar-se com o pedido fundado num receio de dano irreparável ou de difícil reparação, deverá fazer apreciação sumária dos fatos e provas, aplicando, por óbvio, o princípio da proporcionalidade, deferindo ou não os efeitos da tutela jurisdicional antecipada, aplicando sobejamente o preceito fundamental previsto no inciso LXXVIII, do art. 5°, da Constituição Federal de 1988.
Outro requisito da tutela antecipatória é o abuso de direito, que, hodiernamente, vem sendo rechaçado pelos Tribunais, que, detectando o
100 CARNEIRO, Athos Gusmão, op.cit., p.22.
caráter protelatório, ou seja, apresentação de defesa que não é séria, com recurso desfundamentado e abusivo, convencem-se, ainda que sumariamente, através das provas e afirmações existentes nos autos, não se curvando ao abuso do direito de defesa.
O abuso do direito de defesa ocorre, não obstante tenha sido apresentada contestação, com inexistência de argumentação séria, desprovida de fundamentação plausível, elementos e provas convincentes ou com confissão ou silêncio sobre determinado ponto da inicial, contrapondo-se ao regrativo da duração razoável do processo.
A exemplo citamos defesa que alega que nada é devido e que o pedidos iniciais devem ser julgados improcedentes, vez que foram integralmente quitados, mas não junta comprovantes de pagamentos. É abusiva. Entendemos que a parte, já em audiência, deve requerer ao juiz a tutela antecipada, com fundamento no art. 273, II, do CPC.
Essa percepção é fundamental para o efetivo funcionamento da possibilidade de concessão da tutela antecipada.
Teori Albino Zavascki102 esclarece que:
“O abuso do direito de defesa ocorre quando o réu apresenta resistência à pretensão do autor totalmente infundada ou contra direito expresso e, ainda, quando emprega meios ilícitos ou escusos para forjar sua defesa. Esse abuso tanto pode ocorrer na contestação como em atos anteriores à propositura da ação, como notificação, interpelações, protestos ou troca de correspondência entre os litigantes. Já na própria inicial pode o autor demonstrar o abuso que vem sendo praticado pelo réu, para pleitear a antecipação de tutela.
Especialmente em torno de atos extraprocessuais é que se pode falar em caracterização do “manifesto propósito protelatório do réu.”
Veja-se que é um instrumento curial que impede os atos proletórios de litigantes de má-fé, com a possibilidade de antecipação da tutela, com vistas também no atendimento do princípio da economia e celeridade processual, e no regrativo fundamental de duração razoável do processo.
O inciso II do art. 273, “d”, do CPC estabeleceu a possibilidade da concessão da tutela antecipatória quando fique caracterizado o abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório do réu. Portanto, não é mais tutela de urgência, mas sim da tutela jurisdicional de evidência. Pode dar-se num juízo de probabilidade, ou seja, num juízo sumário, que não corresponde ainda ao juízo da decisão final de mérito, conforme já analisado anteriormente.
A antecipação, no caso do abuso do direito de defesa, permite a satisfação do direito, com a reserva, para momento posterior ao da antecipação, do direito do réu produzir o efeito mandamental, com garantia à produção de prova, o que evidencia o emprego da técnica da cognição sumária, não havendo, destarte, arbitrariedade jurisdicional.
Interessante é a redação do parágrafo 6º, do art. 273, do CPC, que em muito se aproxima ao processo do trabalho. Isso porque os processos civis normalmente não trazem na sua estrutura uma cumulação de pedidos extensa, no mais das vezes dois ou três. No processo do trabalho, o que vemos é uma enormidade de pedidos cumulados. Porém, o legislador, no ano de 2002,
através da Lei 10.444, inseriu referido parágrafo no dispositivo destinado à antecipação de tutela.
Esse dispositivo assevera que, quando um ou mais dos pedidos cumulados, ou parcela deles, forem incontroversos, poderá ser conferida a tutela antecipada. Esse fato é muito corriqueiro na Justiça do Trabalho, mas raramente é-lhe conferido esse tratamento antecipatório.
Boa parte dos magistrados resiste ao deferimento do pedido, o que é lastimável. Entendem que o deferimento antecipatório da tutela de um ou parte dos pedidos implica o tumulto do processo, que sofrerá, em razão da provisoriedade que reveste esse instrumento, execução provisória, remetendo a questão para apreciação juntamente com o mérito.
Entendemos que essa postura dos órgãos judicantes caminha em sentido contrário às disposições que primam pela celeridade, economia e duração razoável do processo; até porque o deferimento antecipatório de pedido incontroverso em nada prejudicará o andamento do feito, ao contrário, atuará na parte psicológica do demandado recalcitrante, fomentando um possível acordo ou até mesmo o efetivo pagamento para não sofrer constrições de seus bens.
Em suma, o legislador infraconstitucional, ao trazer para o processo normas que conferem os efeitos antecipatórios da sentença, já agia de forma visionária ao direito fundamental da duração razoável do processo. E este dispositivo constitucional juntamente com essas regras infraconstitucionais são normas que se traduzem na pacificação social.