A tutela antecipatória é concedida normalmente por meio de decisão interlocutória, para a qual não há previsão, no processo trabalhista, de sua impugnação, sendo matéria afeta nas razões do recurso ordinário. Na Justiça Comum é utilizado o agravo de instrumento que atualmente sofreu alterações pela Lei 11.232/2006, ampliando o agravo retido e excepetuando o agravo de instrumento.
A eficácia das medidas cautelares está em dois artigos do Código de Processo Civil – 806: “ Cabe à parte propor a ação, no prazo de 30 (trinta dias), contados da data da efetivação da medida cautelar, quando esta for concedida em procedimento preparatório” . Art. 807: “As medidas cautelares conservam a sua eficácia no prazo do artigo principal; mas podem, a qualquer tempo, ser revogadas ou modificadas”.
Deve ser observado que, se a ação cautelar for de caráter preparatório, deve ser intentada a açaõ principal, no prazo de 30 dias, sob pena de cessar a eficácia concedida em sede liminar. Como ensina Manoel Antonio Teixeira Filho, “o prazo de 30 dias para o aforamento da ação principal é fatal e peremptório”.114
Contudo, intentado no prazo legal, a eficácia será mantida até resolução do processo principal, pois o art. 769 do CPC vaticina: “o procedimento cautelar pode ser instaurado antes ou no curso do processo principal e deste é sempre dependente”.
Para facilitar a compreensão deste estudo, apontamos a distinção precípua da liminar deferida em sede acautelatória e antecipação dos efeitos da tutela, apresentada por Cláudio Armando Couce de Menezes115, que afirma que a dissociação conceitual entre a liminar, na medida cautelar, e a antecipação da tutela deve ser a seguinte:
1) a liminar, na medida cautelar, antecipa somente os efeitos de integração, mais tarde, a sentença; enquanto a antecipação da tutela é a própria sentença, abreviada em seu tempo procedimental;
114 TEIXEIRA FILHO, Manoel Antonio, op. cit., p. 299.
115 MENEZES, Cláudio Armando Couce. BORGES, Leonardo Dias. Tutela Antecipada e Ação Monitória na Justiça do Trabalho, p. 53, Ed. LTr, São Paulo, 1998.
2) a liminar, na medida cautelar, e nesta também, há necessidade da propositura de uma ação principal (art. 806 do CPC);
3) a antecipação, por sua vez, não necessita de propositura de ação principal.
Verificamos que o art. 273, do CPC, foi omisso acerca de autorização da concessão liminar na tutela antecipada, chamada de genérica. Mas, entendemos que tal fato não impede, de per si, o seu manejo, quando do requerimento dessa concessão antecipatória.
Ao dizer o legislador que “o juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial”, deixou transparecer a sua admissibilidade concessiva liminarmente. Se assim não for entendido, certamente o instituto será esvaziado. E não foi essa a intenção do legislador. Ao contrário, objetivou imprimir com tal medida, redução na morosidade processual. Na prática, o que vemos é a decisão antecipatória em si, com as cominações legais.
Há que se observar que a decisão liminar conferida em sede cautelar e a decisão antecipatória de sentença podem ser modificadas, revogadas a qualquer tempo, conforme preceitua o art. 807 e art. 273, parágrafo 4º, do CPC, sempre dependente do processo principal.
O provimento postulado na pretensão processual de urgência ou de evidência será sempre provisório, posto que apoiado num juízo de probabilidade e provisório. Por conseqüência, o conteúdo desse provimento,
apesar de ter eficácia idêntica, jamais apresentou a mesma força do provimento definitivo calcado num juiz de certeza e definitividade116.
Provisório corresponde a uma situação destinada a não durar para sempre, mas destinada a durar até que sobrevenha um evento sucessivo que torne o provisório desnecessário, substituindo seus feitos117.
A par disso há a busca de aplicação do princípio da proporcionalidade, ou seja, apreciação dos interesses postulados em sede antecipatória ponderando os efeitos da entrega jurisdicional antecipada, para então aferir a plausibilidade da entrega da tutela antecipada a ponto de evitar a concessão da medida.
O princípio da proporcionalidade é uma das respostas que se pode dar à tentativa de se solucionar o confronto rapidez-segurança, gerado pela possibilidade de que medidas concedidas com base na plausibilidade do direito não fiquem presas à necessidade de reversibilidade118.
Jorge Pinheiro Castelo119 diz que a tutela antecipatória pode ser reversível no plano jurídico e no plano fático. Porém, diferentemente da cautelar, a tutela antecipatória, por ser satisfativa, contém na sua própria natureza a possibilidade da irreversibilidade fática.
Por essa razão a medida cautelar sofreu um esvaziamento, as características dos efeitos liminares não distam da concessão em sede antecipatória da tutela. Mas se a medida cautelar for intentada em caráter
116 CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit., p.640. 117 idem, p. 644/645
118 WAMBIER, Luis Rodrigues, op. cit. p. 337 119 CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit. p. 642.
preparatória, exige o art. 806 do CPC a distribuição da ação principal, prazo de 30, sob pena de perda da eficácia in limine, exige instrumentalidade e o pedido de antecipação apenas uma simples petição ou formulação oral em audiência.
Manoel Antonio Teixeira Filho120 afirma que os trinta dias fixados em lei para a efetivação da providência são contados não da data da decisão que a concedeu e sim do cumprimento (execução desse despacho).
Concebe, pois, que tanto a concessão liminar originária de medidas cautelares e a antecipação da tutela devem ser solucionadas pelos princípios de probabilidade e proporcionalidade, com cujo deferimento, quando necessário, para se evitar o perecimento do direito, pode vir a produzir efeitos irreversíveis no plano fático. Isso porque o perigo da demora não deve ser fator desencadeante de prejuízo, nem para o autor, nem para o réu; mas, de tutela justa e eficaz.
Ernane Fidelio dos Santos, em sua obra Novos perfis do Processo Civil Brasileiro, Ed. Del Rey, Belo Horizonte/MG, 1996, ensina que:
“O periculum in mora deve ser evitado para o autor, mas não à custa de transportá-lo para o réu ( periculum in mora inversum). Em outros termos: o autor tem direito a obter o afastamento do perigo que ameaça seu direito. Não tem, todavia, a faculdade de impor ao réu que suporte dito perigo. A antecipação de tutela, em suma, não se presta a deslocar ou transferir risco de uma para a outra121
120 Op.cit.186.
Em que pese a distinção abordada no item 4.7, ambos os instrumentos (tutela antecipada e tutela cautelar) possuem uma característica comum, que é a provisoriedade. Provisório corresponde a uma situação destinada a não durar para sempre; que está, contudo, destinada a durar até que sobrevenha um evento sucessivo que torne o provisório desnecessário, substituindo seus feitos122.
O art. 273, parágrafo 4º, e art. 808, do CPC, aludem sobre a possibilidade de revogabilidade da decisão antecipatória e da concessão liminar em sede cautelar, podendo ser alterada pelo juiz a qualquer tempo, razão pela qual, tem a provisoriedade como traço.
Wambier123 diz que não significa permissão para que o juiz altere sua decisão, de acordo e em consonância com a variação de sua opinião, sem provocação (técnica) da parte; não significa senão a permissão de que o juiz inverta ou modifique a sua decisão em função das alterações que podem ter lugar no plano dos fatos (externos ou internos ao processo), adequando, assim, a sua decisão à existência e à subsistência dos pressupostos que terão autorizado a concessão da medida. Fora dessa hipótese, a alteração da decisão antecipadora da tutela só pode ocorrer quando, mediante a interposição de agravo, o juiz exerce o juiz de retratação.
A par dessas lições, concluímos que não é correto dizer que a decisão foi modificada, mas que foi revogada, vez que que terá havido a prolação de outra decisão, para outra situação, que fomentou a cessação dos efeitos daquela.
122 Idem, p. 644/645
Em sentido contrário, Jorge Pinheiro Castelo124 diz que não se admite a alteração da tutela antecipada pela mera revisão ou pelo simples reexame sobre as mesmas bases da avaliação levada a efeito pelo juiz que concedeu ou negou o provimento de urgência. “Somente uma avaliação autônoma que diga respeito a modificação das circunstância ou a novas razões de fato e de direito permitirá a revogação ou a modificação do provimento de urgência.”
Cláudio Menezes125, por sua vez, comenta que é fiel à idéia de que a tutela antecipada pode ser concedida in limine, initio litis, ianudita altera pars, bem como em qualquer fase do processo de conhecimento. Portanto, nesse particular, há ponto de contato entre a liminar da ação acautelatória e a tutela antecipada.
O juiz, para conceder ou não o pedido do autor, para efeitos de antecipação da tutela pretendida, deve verificar se os requisitos do art. 273 e seus incisos, ou se só um deles, estão presentes. Da mesma maneira, deve agir o juiz em caso de apreciação do pedido liminar em sede cautelar, se há adequação do pedido aos requisitos previstos no Procedimento Cautelar.
A celeuma e polêmica geradas quando da promulgação da Lei 8952/94 foi o risco que o legislador assumiu com a permissão de que o juiz proferisse decisão com base em prova não exauriente, propalada pelos princípios norteadores do devido processo e ampla defesa, prevista no processo comum ordinário, antecipando e entregando a tutela pretendida na ação principal. Reitera-se que o pedido pode ser feito por simples petição ou oralmente em audiência.
124 CASTELO, Jorge Pinheiro, op. cit. 662.
Diferentemente do Procedimento Cautelar, que observa o regrativo 282 e 300 do CPC, com petição inicial, citação do réu, audiência de justificativa, audiência de conciliação e instrução (se necessário), cede espaço para a produção exauriente de provas, por óbvio, como já asseverado neste estudo, poderá, em sede cautelar, o juiz deferir a concessão liminar inaldita altera pars.
O conceito de prova não exauriente (fumus boni iuris ou prova quantum satis) é correlato ao de cognição sumária ou superficial. Nessas hipóteses, o juiz tem forte impressão de que o autor tem razão, mas não certeza absoluta, como ocorre na cognição exauriente126.
Esse risco é compensado com a exigência expressa e explícita de que a concessão da liminar ou tutela antecipada deve ser fundamentada de modo claro e preciso, conforme prevista do art. 273, parágrafos 1º e 4º, 804 do CPC, e que podem ser revogadas a qualquer tempo, em caso de modificação de elementos motivadores da concessão.
Exige-se, para concessão liminar ou antecipação da tutela, veemente aparência de bom direito, somada aos requisitos dos remédios de que a parte queira se valer, 273 ou 796 e seguintes, do CPC, em que o perigo da demora poderá tornar a decisão ineficaz, ou haja grande risco de isso ocorrer. Em caso de defesa protelatória, o abuso de direito estará configurado na fumaça do bom direito, per si, enseja o pedido de antecipação da tutela pretendida.
Alguns autores afirmam tratar-se a tutela antecipada, de medida mista, já que tem como pressupostos o periculum in mora ( risco de ineficácia
do provimento final), característica tipicamente cautelar, mas que, por outro lado, consubstanciam-se no adiantamento dos efeitos da própria tutela pretendida. Asseverando o que prevê no art. 273, II, do CPC, tendo o art. 273, I, cogitado hipótese que chamaríamos, como dissemos, de tutela antecipada mista: antecipa-se sob o fundamento de fumus boni iuris e de periculum in mora. O mesmo ocorre com os arts. 84, parágrafo 3º, do CDC e 461 do CPC.
Não há, pois, qualquer impedimento à concessão do provimento antecipatório liminarmente, bastando que se chegue ao juízo de probabilidade necessário e suficiente para a antecipação da tutela. Porém, o art. 273 do CPC é omisso no que tange a concessão liminar. Do mesmo modo a cautelar, nada obsta a concessão liminar; embora raramente utilizada na Justiça do Trabalho.
Devemos registrar que vários são os meios pelos quais o juiz pode formar sua convicção para concessão liminar. Se antes da citação do réu, através da apreciação dos documentos colacionados à inicial; na fase de instrutória, pelo próprio interrogatório das partes e depoimento de testemunhas; pela notoriedade dos fatos. Porém, a decisão concessiva da liminar requer fundamentação clara e objetiva, cabendo ao juiz fundamentar a decisão motivadora.
Com relação ao fundamento constitucional, na verdade, a antecipação de tutela, bem como as várias espécies de tutela provisória (cautelares), justifica-se constitucionalmente como um mecanismo de concretização e de harmonização de direitos fundamentais em conflito. E sua origem, sua importância, sua indispensabilidade, sua legitimidade, enfim, decorrem não de um dispositivo constitucional específico, mas sim do próprio
sistema organicamente considerado. Foi recentemente reforçada com a inserção do inciso LXXVIII, do art. 5º, pela emenda 45/2004.