Pelo que já foi aqui exposto, está clara a responsabilização do Poder Público, ainda que em decorrência de atitudes omissivas, sobretudo, nos casos de omissão relativos às atividades inerentes ao poder-dever de fiscalização ambiental. Nesse sentido, Stoco afirma que o Estado é
264
FREITAS, Juarez. Princípio da precaução: vedação de excesso e de inoperância. Interesse Público, Belo Horizonte, v. 8, n. 35, jan. 2006. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/30617>. Acesso em: 31 maio 2011.
co-responsável pelos danos daí advindos pelos danos daí advindos, podendo ser chamado a compor prejuízos individuais ou coletivos.
[...] Mesmo quando o particular polui rios, lagos, nascentes ou o ar que se respira, a mata etc., poderá ser responsabilizado o Poder Público, se comprovado não ter exercitado, como lhe cumpre, o poder fiscalizatório que a lei lhe comete e da qual não pode se distrair, posto que traduzem em atos administrativos vinculados e, portanto, obrigatórios265.
Resta agora, portanto, perquirir qual modalidade de responsabilização estará sujeito o Poder Público quando omitir se em seu poder-dever de fiscalização ambiental: subjetiva ou objetiva. Tal questionamento comporta grandes divergências na doutrina pátria e por isso merece digressões mais profundas.
Nesse diapasão, cabe agora analisar as diversas manifestações da omissão no poder-dever de fiscalização ambiental, no que concerne ao licenciamento ambiental: a um referente ao licenciamento ambiental equivocado ou deficiente; a dois quanto aos danos decorrentes de atividades desprovidas da competente licença ambiental, ao arrepio da legalidade; a três pelo mau uso pelo particular da licença concedida encorajado pela omissão da fiscalização estatal.
No que concerne à responsabilização do Estado no licenciamento ambiental, a simples autorização de funcionamento fornecida pelo Poder Público a uma atividade ou empreendimento que venha a provocar um dano ambiental não enseja, de imediato e suficientemente, a responsabilização estatal, sendo imprescindível demonstrar o liame de causalidade entre a licença concedida e o evento danoso266. Assim, o nexo causal restaria demonstrado apenas nos casos de
licenciamento irregular ou equivocado ou quando do mau uso da licença pelo particular e, nesse caso, o Estado pode ser responsabilizado pelo dano ambiental decorrente da atividade ou empreendimento, ainda que devidamente licenciado.
Nesse sentido, quanto à responsabilidade de Administração nos empreendimentos sujeitos a licenciamento ambiental, no exercício do poder de polícia, Mukai afirma que
pelo critério da teoria subjetiva, se o ato administrativo de licença for ilegal e inescusável, a indicar manifestamente o mau funcionamento do serviço; idem, pelo critério da culpa, se o ato de licença for ilegal atribuível a um funcionamento normal do serviço, desde que o dano seja especial e não
265
STOCO, Rui. Tratado De Responsabilidade Civil..., op. cit., p. 880.
266
comportando uma ‘margem de tolerabilidade’; idem, pelo critério da culpa, quando a licença é legal, mas o particular, ao implantar o empreendimento, o faz ao arrepio daquela, tendo em vista a existência aí de culpa in vigilando ou in omittendo da Administração267.
Nos casos de atividade clandestina, ou seja, aquelas desprovidas de obrigatória licença, o mesmo autor expõe que neste caso a responsabilização da Administração dependerá da comprovação do fato de que, mesmo ciente da iminência do dano ambiental, os agentes estatais nada fizeram para evitá-lo268
. Nesse caso, portanto, há análise da culpa da Administração, na medida em que deverá ser comprovada sua imprudência, imperícia ou negligência para com o evento danoso.
Diante dessas considerações, tem se que as posições acima expostas defendem a aplicação da teoria subjetiva à responsabilidade estatal por danos ambientais causados por sua omissão.
Esse já foi o entendimento esposado pela 2ª Turma, do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, que discutiu a responsabilidade da União em face dos danos ambientais perpetrados por empresas mineradoras.
RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. POLUIÇÃO AMBIENTAL. EMPRESAS MINERADORAS. CARVÃO MINERAL. ESTADO DE SANTA CATARINA. REPARAÇÃO. RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA.
A responsabilidade civil do Estado por omissão é subjetiva, mesmo em se tratando de responsabilidade por dano ao meio ambiente, uma vez que a ilicitude no comportamento omissivo é aferida sob a perspectiva de que deveria o Estado ter agido conforme estabelece a lei269.
Tais posicionamentos, portanto, defensores da aplicação da teoria da culpa à omissão estatal em face do dano ambiental baseiam-se, sobretudo, na teoria da culpa administrativa, traduzida na faute de service (falta, intempestividade ou ineficácia do serviço).
267
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado... ,op. cit, P. 76-77.
268
Ibidem, p. 77.
269
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial 647.493. Relator Ministro João Otávio de Noronha. 22 de julho de 2007. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/SCON/pesquisar.jsp?newsession=yes&tipo_visualizacao=RESUMO&b=ACOR&l ivre=carv%E3o%20responsabilidade%20subjetiva>. Acesso em 28 de setembro de 2010.
Nesse contexto, nos casos acima citados, a responsabilização do Estado estaria afastada somente nos casos em que a autoridade ambiental não tinha como saber ou mesmo impedir a ocorrência do dano, na medida em que a lesão ocorreu em um âmbito fora do alcance das mãos estatais. Nessas hipóteses, ante a completa impossibilidade de ciência do Estado acerca da atividade clandestina ou do mau uso da licença por parte do particular, há nítida quebra do nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano ocorrido, ensejando o afastamento da responsabilidade estatal. Todavia, essa análise deverá ser realizada caso a caso, ante a análise da situação em concreto.
No entanto, a escolha pela teoria subjetiva nestes casos não parece ser a posição que mais se coaduna ao Estado de Direito Ambiental e a correta aplicação dos princípios ambientais. Isso porque a adoção da modalidade objetiva na seara ambiental é necessária por todos os motivos já expostos nesse trabalho, sobretudo ante as especificidades do dano ambiental. Dessa forma, o Estado, como maior poluidor, também deve ser compelido a reparar o dano, independentemente de culpa, ainda que nos casos de inércia ou deficiência na fiscalização ambiental.
Sobre o assunto, Machado expõe que é dever do Poder Público limitar administrativamente a propriedade privada, com vistas ao interesse público. Caso não o faça, a Administração se tornará civilmente responsável por eventuais danos ocorridos, inclusive nas situações decorrentes de sua omissão, por conta de sua negligência na atividade de policiamento. Nesse caso, é de se aplicar a teoria da responsabilidade objetiva da Administração Pública, esposada no artigo 37,§6º, da Constituição Federal270
.
Partilha desse mesmo entendimento Nery Júnior, acrescentando que o Poder Público deverá sempre estar presente no polo passivo de qualquer demanda cujo objetivo seja a proteção ambiental, eis que, ainda que não tenha causado diretamente o dano, influiu indiretamente para sua ocorrência, consequência de sua omissão no exclusivo poder-dever de fiscalização ambiental.
A discussão acerca da licitude ou ilicitude da omissão estatal é irrelevante, bastando a comprovação do liame causal, ante a adoção da teoria
objetiva de responsabilização271
. Esta é a posição defendida por Steigleder, que acrescenta
Comungamos do entendimento no sentido de que a responsabilidade do Estado é objetiva tanto na ação como na omissão lesiva ao meio ambiente. Diante do artigo 225, §3º, da Constituição Federal, combinado com o artigo 3º, IV, da Lei 6.938/81, não se justifica o estabelecimento de um regime diferenciado para o dano ambiental quando o causador do dano, ainda que indireto, é o Poder Público. Se o particular, responsável pela operação de uma empresa dedicada ao tratamento de efluentes industriais, deixa de dar manutenção nas tubulações que conduzem o efluente e, desta forma, contribui para o derramamento do material, diretamente resultante de uma rachadura nesta tubulação, o regime de responsabilidade será objetivo. Da mesma forma, se este particular viola a licença ambiental, despejando efluentes no rio em desacordo com as normas, portanto praticando ato ilícito, o regime de imputação continuará sendo objetivo272.
A autora justifica a adoção dessa teoria de imputação objetiva da responsabilidade sob o argumento de que é a tese que mais amplia a eficácia do direito fundamental ao meio ambiente equilibrado273.
No mesmo sentido segue Milaré, no entanto, o autor faz uma ressalva. Não obstante a solidariedade entre o Poder Público e os causadores diretos do dano, dever-se-ia escolher, segundo as regras da solidariedade, a opção mais conveniente, ou seja, responsabilizar prioritariamente o causador direto do dano274
. Ora, esse ponto é crucial, na medida em que a responsabilização do Estado em face de suas omissões na ocorrência dos danos ambientais não busca elidir a responsabilidade do poluidor direto. Ao contrário, este deve ser responsabilizado integralmente pelo dano, uma vez que foi ele quem auferiu vantagem e lucro com a atividade degradadora. No entanto, é certo que o dano ambiental não pode ficar ao arrepio da sua devida reparação, sob pena de severos prejuízos às sociedades atuais e futuras.
A imputação objetiva de responsabilidade ao Estado é, aliás, o sentido que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem seguindo em mais de uma situação. Ante a importância desses julgamentos para o presente estudo, merecem uma análise pormenorizada.
270
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro..., op. cit., p. 357.
271
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental..., op. cit, p. 264.
272
Ibidem, p. 264.
273
Um primeiro caso, cujo julgamento ocorreu no ano de 2005, diz respeito aos danos ambientais causados pelo Município de Foz do Iguaçu decorrentes de construção de via pública, amparada por licenciamento ambiental outorgado pelo IBAMA. O Ministério Público Federal, diante dos danos causados pela construção da via e por conta do descumprimento por parte do Município das estipulações firmadas pelo IBAMA, ajuizou ação civil pública em face da União, do IBAMA, do Município e também do Estado do Paraná – este fora incluído pelo fato de ter repassado verbas à municipalidade para a execução obra. Desse modo, o Recurso Especial aqui discutido, sob o nº 604.725, teve por objeto justamente a legitimidade passiva do Estado, na condição de poluidor indireto, pelo fato de ter financiado a obra degradadora.
Na ocasião, o Ministro Relator Castro Meira entendeu pela legitimidade passiva do estado recorrente, ante o dever de preservação ambiental imposto ao Poder Público pela Constituição Federal, que reflete na necessidade de fiscalização das licenças concedidas, além da explícita previsão legal de responsabilização tanto do poluidor direito, quando indireto. Nessa linha, o Estado do Paraná ao repassar verbas para a execução da obra, não exigir todas as licenças necessárias e negligenciar na fiscalização das licenças concedidas, influiu indiretamente para o evento danoso, restando devidamente caracterizado o nexo de causalidade. Cabe, então, colacionar trecho da ementa que reflete bem o caso.
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. LEGITIMIDADE PASSIVA DO ENTE ESTATAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO. SOLIDARIEDADE. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO. ART. 267, IV DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF. [...]
3. O Estado recorrente tem o dever de preservar e fiscalizar a preservação do meio ambiente. Na hipótese, o Estado, no seu dever de fiscalização, deveria ter requerido o Estudo de Impacto Ambiental e seu respectivo relatório, bem como a realização de audiências públicas acerca do tema, ou até mesmo a paralisação da obra que causou o dano ambiental.
4. O repasse das verbas pelo Estado do Paraná ao Município de Foz de Iguaçu (ação), a ausência das cautelas fiscalizatórias no que se refere às licenças concedidas e as que deveriam ter sido confeccionadas pelo ente estatal (omissão), concorreram para a produção do dano ambiental.
274
Tais circunstâncias, pois, são aptas a caracterizar o nexo de causalidade do evento, e assim, legitimar a responsabilização objetiva do recorrente. 5. Assim, independentemente da existência de culpa, o poluidor, ainda que indireto (Estado-recorrente) (art. 3º da Lei nº 6.938/81), é obrigado a indenizar e reparar o dano causado ao meio ambiente (responsabilidade objetiva).
6. Fixada a legitimidade passiva do ente recorrente, eis que preenchidos os requisitos para a configuração da responsabilidade civil (ação ou omissão, nexo de causalidade e dano), ressalta-se, também, que tal responsabilidade (objetiva) é solidária, o que legitima a inclusão das três esferas de poder no polo passivo na demanda, conforme realizado pelo Ministério Público (litisconsórcio facultativo)275.
Um segundo caso, de grande importância, refere-se à ação civil pública que busca a reparação dos danos causados por particular que invadiu Parque estadual (Unidade de Proteção Integral) e, além de efetuar construções, desempenhou atividade agrícola no local. Tal situação chegou ao Superior Tribunal de Justiça, em sede de Recurso Especial sob o nº 1.071.741, discutindo à corresponsabilização do Estado de São Paulo pela sua omissão no exercício do dever de fiscalização.
Nesse contexto, o Ministro Relator Herman Benjamin entendeu que, ainda que se entenda que a responsabilidade civil do Estado por omissão é, ordinariamente, subjetiva, esse não pode ser o entendimento nas questões relativas ao dano ambiental. Assim, tal responsabilização clássica do Estado comportaria duas exceções: uma quando a responsabilização objetiva decorre de microssistema especial, como no caso da temática ambiental; outra quando as circunstâncias indicam um dever estatal decorrente da força da própria Constituição. Desse modo, a responsabilidade civil por dano ambiental, qualquer que seja o degradador, público ou privado, direto ou indireto é natureza objetiva, solidária e ilimitada, eis que regidas pelos princípios do poluidor-pagador e da reparação integral. Para concluir, vale trazer à baila trecho da ementa do referido acórdão atinente à matéria.
AMBIENTAL. UNIDADE DE CONSERVAÇÃO DE PROTEÇÃO INTEGRAL (LEI 9.985/00). OCUPAÇÃO E CONSTRUÇÃO ILEGAL POR PARTICULAR NO PARQUE ESTADUAL DE JACUPIRANGA. TURBAÇÃO E ESBULHO DE BEM PÚBLICO. DEVER-PODER DE CONTROLE E FISCALIZAÇÃO AMBIENTAL DO ESTADO. OMISSÃO.ART. 70, § 1º, DA LEI 9.605/1998.
275
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 604.725/PR. Relator Ministro Castro Meira. 22 de agosto de 2005. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200301954005&dt_publicacao=22/08/2005>. Acesso em 10 jun. 2012.
DESFORÇO IMEDIATO. ART. 1.210, §1º, DO CÓDIGO CIVIL. ARTIGOS 2º, I E V, 3º, IV, 6º E 14, § 1º, DALEI 6.938/1981 (LEI DA POLÍTICA NACIONAL DO MEIO AMBIENTE). CONCEITO DE POLUIDOR. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO DE NATUREZA SOLIDÁRIA, OBJETIVA, ILIMITADA E DE EXECUÇÃO SUBSIDIÁRIA. LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO.
[...]
4. Qualquer que seja a qualificação jurídica do degradador, público ou privado, no Direito brasileiro a responsabilidade civil pelo dano ambiental é de natureza objetiva, solidária e ilimitada, sendo regida pelos princípios do poluidor-pagador, da reparação in integrum, da prioridade da reparação in natura, e do favor debilis, este último a legitimar uma série de técnicas de facilitação do acesso à Justiça, entre as quais se inclui a inversão do ônus da prova em favor da vítima ambiental. Precedentes do STJ.
5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa, regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorrer de expressa previsão legal, em microssistema especial, como na proteção do meio ambiente (Lei 6.938/1981, art. 3º, IV, c/c o art. 14, § 1º). Segundo, quando as circunstâncias indicarem a presença de um standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, consoante a construção doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional.
[...]
11. O conceito de poluidor, no Direito Ambiental brasileiro, é amplíssimo, confundindo-se, por expressa disposição legal, com o de degradador da qualidade ambiental, isto é, toda e qualquer “pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental” (art. 3º, IV, da Lei 6.938/1981, grifo adicionado).
12. Para o fim de apuração do nexo de causalidade no dano urbanístico- ambiental e de eventual solidariedade passiva, equiparam-se quem faz, quem não faz quando deveria fazer, quem não se importa que façam, quem cala quando lhe cabe denunciar, quem financia para que façam e quem se beneficia quando outros fazem.
13. A Administração é solidária, objetiva e ilimitadamente responsável, nos termos da Lei 6.938/1981, por danos urbanístico-ambientais decorrentes da omissão do seu dever de controlar e fiscalizar, na medida em que contribua, direta ou indiretamente, tanto para a degradação ambiental em si mesma, como para o seu agravamento, consolidação ou perpetuação, tudo sem prejuízo da adoção, contra o agente público relapso ou desidioso, de medidas disciplinares, penais, civis e no campo da improbidade administrativa276.
Em uma terceira ocasião, onde se discutiu a responsabilidade do Município de Serra, da FUNASA e do Estado do Espírito Santo, em decorrência dos danos causados pelo uso de substância perigosa na desinsetização de posto de
276
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.071.741/PR. Relator Ministro Herman Benjamin. 16 de dezembro de 2010. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200801460435&dt_publicacao=16/12/2010>. Acesso em 15 mai. 2012.
saúde. Na ocasião, referente à proteção sanitário-ambiental, o Ministro relator Herman Benjamin utilizou-se dos mesmos argumentos do acórdão acima citado e, mais um vez, defendeu a responsabilidade objetiva do Estado em decorrência de sua omissão no exercício do poder-dever de fiscalizou. O julgado recebeu a seguinte ementa:
ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANOS MORAIS. "CASO MALATHION". PRESCRIÇÃO. NEXO DE CAUSALIDADE. NORMAS TÉCNICAS DE SEGURANÇA. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. IMPUGNAÇÃO GENÉRICA. REVISÃO DE FATOS E PROVAS. SÚMULA 7/STJ. QUANTIFICAÇÃO DOS DANOS MORAIS NÃO EXCESSIVA OU IRRISÓRIA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. RECURSO NÃO CONHECIDO.
1. Trata-se de Ação Civil Pública proposta pelo Ministério Público Federal contra o Município de Serra, a Funasa e o Estado do Espírito Santo em decorrência de grave incidente de utilização equivocada de substância química perigosa (Malathion), durante procedimento de desinsetização em posto de saúde, com sérios danos aos frequentadores do estabelecimento. 3. A aplicação de inseticida ou utilização de substância tóxica não caracteriza, quando vista isoladamente, o evento danoso. Na responsabilidade civil sanitário-ambiental o dano somente se perfaz, em tese, com o surgimento e identificação das lesões ou patologias alegadas. Antes disso, inexiste pretensão indenizatória propriamente dita e, via de consequência, descabe falar em prescrição.
4. Na responsabilidade objetiva, como é óbvio, desnecessária a prova de dolo ou culpa na conduta do agente. Longa e minuciosa instrução probatória indica participação determinante de preposto da Funasa no evento danoso, com ampla fundamentação da sentença e do acórdão recorrido a respeito. 5. Ordinariamente, a responsabilidade civil do Estado, por omissão, é subjetiva ou por culpa; regime comum ou geral esse que, assentado no art. 37 da Constituição Federal, enfrenta duas exceções principais. Primeiro, quando a responsabilização objetiva do ente público decorre de expressa previsão legal, em microssistema especial. Segundo, quando as circunstâncias indicam a presença de standard ou dever de ação estatal mais rigoroso do que aquele que jorra, segundo a interpretação doutrinária e jurisprudencial, do texto constitucional, precisamente a hipótese da salvaguarda da saúde pública277.
Portanto, o entendimento que mais se coaduna aos ditames do direito ambiental e suas particularidades, é a adoção da teoria de responsabilização objetiva do Poder Público, inclusive nos casos de sua omissão, decorrentes da falta de fiscalização ou relacionadas a vícios no licenciamento ambiental.
277
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1.236.863/ES. Relator Ministro Herman Benjamin. 27 de fevereiro de 2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=201100283750&dt_publicacao=27/02/2012>. Acesso em 15 mai. 2012.
Há, ainda, aqueles casos decorrentes de força maior, causados por eventos da natureza superiores às forças humanas e, nesse contexto, questiona-se se o Estado seria responsabilizado nesses casos e sob qual modalidade.
Nesse contexto, Mello defendendo a responsabilidade subjetiva do Estado por atos omissivos, no que concerne aos fatos na natureza, afirma que o Estado será obrigado a reparar o dando quando não o evitou, embora existente o dever278
. Nessa mesma linha, se posiciona Meirelles
não responsabilizou objetivamente a Administração por atos predatórios de terceiros, nem por fenômenos naturais que causem danos aos particulares. Para a indenização destes atos e fatos estranhos e não relacionados com a atividade administrativa observa-se o princípio geral da culpa civil, manifestada pela imprudência,negligencia, ou imperícia na realização do serviço público que causou ou ensejou o dano – culpa, essa, que pode ser genérica279.
Na temática ambiental, Mukai defende a adoção, nesses casos, da teoria da culpa anônima do serviço, na qual o Poder Público é responsabilizado civilmente.