Diante das especificidades da responsabilização civil ambiental, deve ser questionado acerca da possibilidade de sua aplicação quando o degradador é o Poder Público e, nesse diapasão, vale fazer uma breve análise das regras inerentes à responsabilidade civil extracontratual do Estado.
No que diz respeito ao tema, consoante Mello, o Poder Público pode vir a causar prejuízo a alguém e, dessa forma, estará sujeito à obrigação de recomposição do dano decorrente de sua ação ou omissão204
. Meirelles, por sua vez, a conceitua como aquela que “impõe à Fazenda Pública a obrigação de compor o
203
CARVALHO, D.W, op. cit., p.116.
204
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo.18ª ed. São Paulo: Malheiros, 2005. p. 917.
dano causado a terceiros por agentes públicos, no desempenho de suas atribuições ou a pretexto de exercê-las” 205
.
A responsabilidade civil da Administração Pública guarda algumas peculiaridades, uma vez que se destina a reparar danos causados pelo Estado em missões no interesse da própria Sociedade, como representante desta. Assim, percebe-se que esta responsabilização rege-se por princípios próprios, compatíveis com a posição jurídica estatal e, por isso, é mais extensa que a responsabilidade civil clássica entre particulares206.
Nessa linha, Di Pietro afirma que
Ao contrário do direito privado, em que a responsabilidade exige sempre um ato ilícito (contrário à lei), no direito administrativo ela pode decorrer de atos ou comportamentos que, embora lícitos, causem a pessoas determinadas ônus maior do que o imposto aos demais membros da coletividade207. Diante de suas especificidades, a responsabilidade extracontratual estatal sofreu uma gradual evolução, a fim de melhor se adaptar, iniciando por uma noção de total irresponsabilidade, passando pela adoção da teoria subjetiva, e culminando com a aplicação da teoria objetiva.
A teoria da irresponsabilidade do Estado restou superada no século XIX, e passou-se, então, a admitir a responsabilidade civil do Estado apoiada nos princípios civilistas, ou seja, intrínseca à noção de culpa208
.
O ordenamento jurídico brasileiro adotou a responsabilização na modalidade objetiva do Estado, conferindo-lhe assento constitucional. Desse modo, preconiza o artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal de 1988 que as pessoas jurídicas de direito público são responsáveis pelos danos causados a terceiros, por seus agentes, independentemente de culpa. Assim, basta a comprovação da conduta danosa, do dano e do nexo causal entre ambos.
205
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 35. ed. atual. São Paulo: Malheiros, 2009. p. 655.
206
MELLO, C. A. B. de, op.cit., p. 920.
207
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 22. ed. São Paulo : Atlas, 2009. p. 501.
208
Dentro da teoria objetiva de responsabilização do Estado, segundo Meirelles, destacam-se duas modalidades: a do risco administrativo e a do risco integral. Segundo preconiza a tese do risco administrativo, apenas a existência de ato lesivo causado pelo Poder Público, gera a obrigação de indenizar. Assim, não se analisa a existência ou não de culpa por parte da Administração. Desse modo, tal teoria “baseia-se no risco que a atividade pública gera para os administrados e na possibilidade de acarretar dano a certos membros da comunidade” 209
. Percebe-se, portanto, que essa doutrina assemelha-se a teoria do risco criado abordada anteriormente neste trabalho.
Por outro lado, a teoria do risco integral é a versão mais extremada da primeira, na medida em que não admite as excludentes de responsabilidade, sendo o causador do dano obrigado a indenizar, ainda que por culpa da vítima210
.
Cavalieri Filho, de igual modo, realiza essa distinção entre risco administrativo e risco integral, e justifica a adoção da primeira doutrina pela utilização do vocábulo agentes, inserida no texto constitucional. Assim, segundo o autor, a partir do momento que o constituinte originário utilizou-se dessa expressão filiou-se expressamente à teoria do risco administrativo, na medida em que exigiu a uma relação de causa e efeito entre o dano e seu agente causador, excluindo desta seara os casos de culpa exclusiva da vítima, de terceiro ou caso fortuito e força maior211
.
Di Pietro, por sua vez, aponta uma confusão terminológica, afirmando que a doutrina não faz distinção entre o risco administrativo e o risco integral212
.
A fim de melhor dispor sobre o tema, Mello discrimina três situações diversas derivadas da responsabilidade civil estatal. A primeira diz respeito aos casos em que o próprio Estado, mediante uma conduta comissiva, traz prejuízos ao particular. Uma segunda modalidade refere-se ao caso em que não é o Estado o causador direto do dano, mas sua conduta omissiva ajudou a produzi-lo, na medida
209
MEIRELLES, H. L.,op. cit., p. 657.
210
MEIRELLES, H. L.,op. cit., p. 658.
211
CAVALIERI FILHO, Sérgio. Programa de Responsabilidade Civil. 8ª ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 237.
212
em que tinha o dever de evitá-lo. Há, ainda, uma terceira espécie, na qual o Estado também não é causador direto do dano, embora tenha exposto alguém a risco, criando “uma situação propiciatória do dano” 213
.
Tal divisão realizada por Mello delineia bem os três casos típicos de responsabilização do Estado e, desse modo, faz-se necessário desenvolver melhor cada um a fim de melhor se entender o tema.
No primeiro caso, trata-se claramente da responsabilidade civil do Estado por condutas comissivas, onde o Estado é o causador direito do dano e, desse modo, é inegável a aplicação da teoria da responsabilidade objetiva prevista no artigo 37,§6º, da Carta Magna de 1988, não havendo qualquer divergência sobre o tema da doutrina pátria. Nessa linha se posiciona Mello, que assevera que o Estado, no seu papel de praticar atos em benefício de toda a Sociedade, pode vir a causar dano a alguém, não podendo, nesse caso, cogitar-se culpa, dolo ou a licitude da atuação estatal214
.
Desse modo, ao adotarmos a teoria objetiva de responsabilização não se questiona se a conduta estatal é legítima, buscando o interesse público, ou não, bastando o prejuízo e o nexo de causalidade entre ele e ação estatal.
Há casos, no entanto, nos quais deverá ser exigida a comprovação de culpa por parte da Administração, quando não se tratar de “atuação funcional dos servidores públicos”215
. Assim, como meio termo entre a doutrina subjetiva e a tese objetiva do risco administrativo, segundo Meirelles, está a teoria da culpa administrativa. Segundo esta, deve estar configurado o binômio “falta do serviço/culpa da Administração” para inferir a responsabilidade da Administração. Assim, não se questiona a “culpa subjetiva do agente administrativo, mas perquire-se a falta objetiva do serviço em si mesmo, como fato gerador da obrigação de indenizar o dano causado a terceiro”216.
Segundo Di Pietro, essa culpa administrativa, a qual denomina culpa do serviço público ocorre em três ocasiões, quando
213
MELLO, C. A. B. de, op.cit., p. 934.
214
Ibidem, p. 934-935.
215
o serviço público não funcionou (omissão), funcionou atrasado ou funcionou mal. Em qualquer dessas três hipóteses, ocorre a culpa (faute) do serviço ou acidente administrativo, incidindo a responsabilidade do Estado independentemente de qualquer apreciação da culpa do funcionário217. Nesse mesmo sentido, citando a doutrina francesa criadora do instituto da
faute de service, pontua Mello que “a ausência do serviço devido ao seu defeituoso
funcionamento, inclusive por demora, basta para configurar a responsabilidade do Estado pelos danos daí decorrentes em agravo dos administrados”. Mais adiante, assevera que esta teoria insere-se na noção de responsabilidade subjetiva, não obstante muitos suporem estar inserida no âmbito da modalidade objetiva, eis que se trata de discussão com base na culpa218.
Trata-se, portanto, da segunda situação descrita por Mello, cujo entendimento é no sentido de que, nesses casos em que o serviço não funcionou ou funcionou tardiamente ou ineficazmente, deve-se adotar a teoria subjetiva, uma vez que não foi o Estado o causador direito do dano e, desse modo, necessária é a comprovação de culpa por parte da Administração Pública para configurar a obrigação de reparar219
. Completa o autor que
Não bastará, então, para configurar-se responsabilidade estatal, a simples relação entre ausência do serviço (omissão estatal) e o dano sofrido. Com efeito: inexistindo obrigação legal de impedir um certo evento danoso (obrigação, de resto, só cogitável quando haja a possibilidade de impedi-lo mediante atuação diligente), seria um verdadeiro absurdo imputar ao Estado responsabilidade por um dano que não causou, pois isto equivaleria a extraí-la do nada; significaria pretender instaurá-la prescindindo de qualquer fundamento racional ou jurídico220.
De igual modo, Di Pietro pontua que
Porém, neste caso, entende-se que a responsabilidade não é objetiva, porque decorrente do mau funcionamento do serviço público; a omissão na prestação do serviço tem levado à aplicação da teoria da culpa do serviço público (faute du service); é a culpa anônima, não individualizada; o dano não decorreu de atuação de agente público, mas de omissão do poder público (cf. acórdãos in RTJ 70/704, RDA 38/328, RTJ 47/378)221.
216
Ibidem, p. 657.
217
DI PIETRO, M.S.Z., op. cit., p. 504.
218
MELLO, C. A. B. de, op.cit., p. 927.
219
Ibidem, p. 936-937.
220
Ibidem, p. 937.
221
Na mesma linha, Carvalho Filho justifica a adoção da teoria subjetiva clássica nos casos de omissão estatal pelo fato de inexistir previsão legal específica222
.
Por outro lado, há quem defenda posição inversa, sobretudo na doutrina civilista, adotando-se a responsabilização na modalidade objetiva, ainda que nos casos de omissão estatal.
Nesse sentido, pontua Gonçalves que o artigo 37, §6º, da Constituição Federal de 1988, consagrador da teoria objetiva, também as condutas omissivas, desde que sejam causa direta e imediata do evento danoso223.
Há, portanto, uma mitigação dessa regra de que a responsabilidade subjetiva será sempre adotada nos casos de omissão estatal. Aliás, sobre o tema, já se posicionou o Supremo Tribunal Federal, admitindo a adoção da teoria objetiva, ainda que em casos de conduta omissiva do Estado. Nesse sentido, vale colacionar trecho da ementa de acórdão, daquele Egrégio Tribunal, sobre o tema.
Os elementos que compõem a estrutura e delineiam o perfil da responsabilidade civil objetiva do Poder Público compreendem (a) a alteridade do dano, (b) a causalidade material entre o “eventus domni” e o comportamento positivo (ação) ou negativo (omissão) do agente público, (c) a oficialidade da atividade causal e lesiva imputável a agente do Poder Público que tenha, nessa específica condição, incidido em conduta comissiva ou omissiva, independentemente da licitude, ou não, do comportamento funcional e (d) a ausência de causa excludente da responsabilidade estatal. Precedentes. A omissão do Poder Público, quando lesiva aos direitos de qualquer pessoa, induz à responsabilidade civil objetiva do Estado, desde que presentes os pressupostos primários que lhe determinam a obrigação de indenizar os prejuízos que os seus agentes, nessa condição, hajam causado a terceiros224.
Deve-se, ainda, relembrar a terceira situação apontada por Mello, na qual o Estado, embora não seja o causador direto, guarda relação mediata e indireta com o evento danoso, sendo decisiva sua atuação para a ocorrência do dano. Nesses casos, porém, o mesmo autor defende a adoção da teoria objetiva, na medida em
222
CARVALHO FILHO, José Dos Santos. Manual de Direito Administrativo. 21ª ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2009. p. 538.
223
GONÇALVES, C. R., op. cit. p. 142.
224
BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Embargos de Declaração em Recurso Extraordinário 655.277. Relator Ministro Celso de Mello. 24 de abril de 2012. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000188885&base=baseAcordao s>. Acesso em 28 de setembro de 2011.
que em muito se assemelha à primeira situação, uma vez que a atuação estatal é decisiva para a ocorrência do dano225
.
Percebe-se, portanto, claramente uma tendência de alargamento das hipóteses de responsabilização estatal, que vem paulatinamente tomando lugar tanto na doutrina, quanto na jurisprudência, em reflexo à própria noção de Estado de Direito.
225
3 RESPONSABILIDADE DO ESTADO POR OMISSÃO EM DANOS AMBIENTAIS
3.1 RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR DANOS AMBIENTAIS
No que concerne à responsabilidade civil do estado por danos ambientais, deve ser feita uma diferenciação do Poder Público como poluidor direto e indireto. Para tanto, é essencial, primeiramente, abordar-se a noção de poluidor e suas principais implicações.
O conceito de poluidor está no artigo 3º, inciso IV, da Lei 6.938/1981, Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, abarcando “a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental”.
Aliás, a própria Constituição Federal de 1988, em seu artigo 225 estende o conceito de poluidor ao imputar ao Poder Público e a toda coletividade o dever de preservação ambiental. Desse modo, segundo Fiorillo, a grande função desse dispositivo é justamente abarcar todos no conceito de poluidor e degradador ambiental e, assim, o conceito de poluidor supracitado previsto na Lei da Política Nacional do Meio Ambiente foi perfeitamente recepcionado pela nova ordem constitucional226
.
É perceptível, portanto, que a definição legal de poluidor é bem abrangente, referindo-se a todo e qualquer agente causador de qualquer alteração da qualidade ambiental que resulte em alguma degradação, não se restringindo ao conceito de poluição, de menor alcance.
Nesse diapasão, é possível delimitar essa noção de poluidor em duas acepções, uma direta e outra indireta, conforme o grau de participação na ocorrência do dano.
226
FIORILLO, Celso Antônio Pacheco. Curso de Direito Ambiental brasileiro. 11ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010. p.96.
Como poluidor direto podemos entender aquele que dá causa diretamente ao dano, na maioria das vezes, representado pela figura do empreendedor que, ao assumir o risco da atividade, deverá suportar todas as consequências dela advinda, tendo o dever de zelar pelo meio ambiente, na medida em que tiram proveito da atividade lesiva.
Na prática, sabe-se que ainda assim é difícil a identificação do responsável direto pela degradação ambiental, ante a complexidade do dano ambiental, uma vez que este não se comporta de forma linear. Na verdade, por muitas vezes, é impossível determinar com exatidão o poluidor direto, por conta das diversas causas e da multifacetariedade do nexo causal no dano ambiental e, desse modo, esse conceito amplo de poluidor trazido pela nossa legislação é de grande valia.
Nesse diapasão, incluem-se também na noção de poluidor aqueles que indiretamente deram causa ao evento danoso, adotando-se uma acepção bem mais alargada. Assim, inserem-se não apenas os causadores imediatos do dano ambiental, mas também todo aquele que, de certo modo, contribuiu para o resultado danoso.Aliás, a noção dessa concepção mais alargada de poluidor é essencial a uma efetiva proteção ambiental, tendo-se em conta a complexidade inerente ao dano ambiental.
A figura do poluidor indireto é, portanto, considerada responsável pelo dano ambiental do mesmo modo que seu causador imediato, ambos respondendo sob as regras de solidariedade. Tal posicionamento é expressamente acolhido na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, cabendo citar trechos de precedentes.
[...] 5.Para fins da Lei nº 6.938, de 31 de agosto de 1981, art. 3º, qualifica- se como poluidor a pessoa física ou jurídica, de direito público ou privado, responsável, direta ou indiretamente, por atividade causadora de degradação ambiental.
6. Sob essa ótica, o fretador de embarcação que causa dano objetivo ao meio ambiente é responsável pelo mesmo, sem prejuízo de preservar o seu direito regressivo e em demanda infensa à administração, inter partes, discutir a culpa e o regresso pelo evento.
7. O poluidor (responsável direto ou indireto), por seu turno, com base na mesma legislação, art. 14 - 'sem obstar a aplicação das penalidades administrativas" é obrigado, "independentemente da existência de culpa",
a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, "afetados por sua atividade'227.
Corroborando a mesma ideia, traz-se a seguinte decisão:
AÇÃO CIVIL PÚBLICA. RESPONSÁVEL DIRETO E INDIRETO PELO DANO CAUSADO AO MEIO AMBIENTE. SOLIDARIEDADE. HIPÓTESE EM QUE SE CONFIGURA LITISCONSÓRCIO FACULTATIVO E NÃO LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO.
I - A ação civil pública pode ser proposta contra o responsável direto, contra o responsável indireto ou contra ambos pelos danos causados ao meio ambiente. Trata-se de caso de responsabilidade solidária, ensejadora do litisconsórcio necessário (CPC, art. 47)
II- Lei nº 6.898. de 31.08.81, arts. 3º, IV, 14 § 1º e 18 parágrafo único. Código Civil, arts. 896, 904 e 1518. Aplicação.
III- Recurso especial não conhecido228.
Após essa breve análise, é de fácil percepção que o conceito de poluidor indireto é bem abrangente e indefinido e, desse modo, sua definição está intimamente ligada à delimitação do nexo de causalidade entre o dano e a conduta danosa.
Resumindo bem a noção de poluidor, Benjamin expõe que
O vocábulo é amplo e inclui aqueles que diretamente causam o dano ambiental (o fazendeiro, o industrial, o madeireiro, o minerador, o especulador), bem como os que indiretamente com ele contribuem, facilitando ou viabilizando a ocorrência do prejuízo (o banco, o órgão público licenciador, o engenheiro, o arquiteto, o incorporador, o corretor, o transportador, para citar alguns personagens).229 grifo no original.
Justamente em face dessa excessiva abrangência do conceito de poluidor indireto Antunes faz severa crítica e dispõe que
A excessiva ampliação do conceito de poluidor indireto pode implicar uma verdadeira indução à não responsabilização dos proprietários de atividades poluentes que, de um forma ou de outra, se encontrem vinculados a cadeias produtivas maiores, haja vista que a responsabilidade se transferirá automaticamente para aquele que detenha maiores recursos econômicos, como é o caso, por exemplo, dos aterros industriais destinados à guarda e
227
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 467.212/RJ. Relator Ministro Luiz Fux. 15 de dezembro de 2003. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200201066716&dt_publicacao=15/12/2003>. Acesso em 10 mai. 2012
228
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 37.354-9/SP. Relator Ministro Antônio de Pádua Ribeiro. 18 de setembro de 1995. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/processo/ita/listarAcordaos?classe=&num_processo=&num_registro=19930021 2508&dt_publicacao=18/09/1995>. Acesso em 10 mai. 2012.
229
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental . Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 3, n. 9, p.5-52, jan./mar., 1998. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/44881>. Acesso em: 7 mar. 2012. p.37.
destinação final de resíduos sólidos; o que, para a proteção ambiental, é a pior solução possível, pois implicaria maior degradação ambiental e a inviabilização prática do sistema de disposição final de resíduos sólidos230. Após uma conceituação de poluidor, resta a questão acerca da existência ou não de solidariedade entre os poluidores.
Nesse contexto, a resposta deve ser positiva, na medida em que no direito brasileiro, não existe qualquer distinção entre a causa principal e a secundária do dano, no que tange ao dever de ressarcir231
e, desse modo, todos que concorreram para o evento danoso serão solidários entre si. A hierarquia entre as causas do dano será, no entanto, apenas analisada por conta de uma eventual ação regressiva proposta por aquele que suportou sozinho toda a responsabilidade,
A aplicação da regra de solidariedade é essencial à responsabilização, sobretudo no que concerne à proteção ambiental, uma vez que o dano ambiental, como já explicitado, comporta diversas particularidades, as quais tornam quase impossível individualizar seus causadores.
Nesse sentido, Carvalho pontua que existem dois tipos de responsabilização aplicáveis ao dano ambiental: a responsabilização coletiva e a solidária. Enquanto na primeira o responsável deve indenizar apenas a parcela do dano para a qual concorreu; na segunda quaisquer dos corresponsáveis podem ser demandados pela integralidade da reparação, resguardado o direito de regresso em face dos demais causadores, na medida de sua real participação. Acrescenta o autor que há uma tendência na adoção da responsabilidade solidária, sobretudo, por conta da multiplicidade de fonte e pluralidade de agentes presentes na ocorrência dos danos ambientais232
.
Nessa mesma linha, Benjamin aponta outros fatores para a adoção da solidariedade entre os causadores do dano e afirma
A solidariedade, no caso, é não só decorrência de atributos particulares dos sujeitos responsáveis e da modalidade de atividade, mas também da própria indivisibilidade do dano, consequência de ser o meio ambiente uma unidade infragmentável. A responsabilização in solidum, em matéria ambiental,
230
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12ª ed.. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2010. p.222.
231
LEITE, J.R.M; AYALA, P.A. Dano Ambiental... op. cit. p. 175.
232
encontra seu fundamento originário no Código Civil, na teoria geral dos atos ilícitos; com maior ímpeto e força reaparece na norma constitucional, que desenhou de forma indivisível o meio ambiente, "bem de uso comum de todos", cuja ofensa estão "os poluidores" (no plural mesmo) obrigados a reparar, propiciando, por isso mesmo, a aplicação do art. 892 [atual artigo 942 do Diploma Civil de 2002], primeira parte, do CC, sendo credora a totalidade da coletividade afetada233.
A jurisprudência pátria também partilha desse mesmo entendimento. A título exemplificativo, colaciona-se trecho da ementa de acórdão do Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. DANO AMBIENTAL. LOTEAMENTO IRREGULAR. ADQUIRENTES POSSUIDORES. RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO.EMENDA À INICIAL ANTES DA CITAÇÃO.