A responsabilidade civil, em sua visão clássica, nada mais é que o dever jurídico de reparar um dano. Nesse sentido, Cavalieri Filho ressalta que “a responsabilidade civil é um dever jurídico sucessivo que surge para recompor o dano decorrente da violação de um dever jurídico originário” 158. Em seguida, o mesmo
autor afirma que o dano causado rompe o equilíbrio jurídico-econômico existente entre o causador do dano e a vítima e, dessa forma, a função da responsabilidade
155
Ibidem, op. cit, p. 93-94.
156
Ibidem, op. cit, p. 95.
157
Ibidem, p.82.
158
civil é justamente restaurar esse equilíbrio, buscando restabelecer uma situação anterior, através do retorno ao statu quo ante159
.
Nesse mesmo sentido, Gonçalves acrescenta que a responsabilidade civil traduz-se na noção de restauração do equilíbrio moral e patrimonial, de contraprestação e de reparação do dano causado160
.
Após essa noção inicial acerca do conceito clássico da responsabilidade civil, nota-se que são necessárias adaptações no modelo clássico de responsabilidade a fim de adequá-lo à seara ambiental, abarcando as noções de Sociedade de Risco e o Estado de Direito Ambiental, sob pena de completa inefetividade.
Assim, Benjamin aponta quatro fatores que, de certa forma, inviabilizam a adoção da teoria geral da responsabilidade civil no que se refere à reparação dos danos ambientais, são eles: a) a difícil determinação dos sujeitos envolvidos na relação jurídica, uma vez que a relação autor-vítima carece de contornos precisos, já que se se tratam de relações “poligonais ou multilaterais”; b) a exigência de demonstração de culpa por parte do agente degradador; c) os diversos elementos que o nexo causal implica; d) as particularidades do dano ambiental, particularmente considerado. Desse modo, afirma o autor a necessidade de criação de um regime especial da responsabilidade civil ambiental161
.
Seguindo essa mesma linha, deve ser pontuado que
É fato que a responsabilização civil, em sua forma tradicional, tem como meta um post fato, pois se trabalha com o dano já ocorrido. No entanto, na seara ambiental, há necessidade de adaptação do sistema de responsabilidade civil, reexaminado o nexo de causalidade, tolerabilidade, aceitabilidade, exclusão de responsabilidade e tratar da complexidade da lesividade ambiental; são elementos imprescindíveis às novas necessidades do modelo de responsabilidade por dano ambiental. Além do que, rever as formas de reparação e, quando esta for impossível, buscar a compensação ecológica, tanto pela via administrativa como pela via reparatória. Saliente- se, também, que o sistema jurídico mais adaptado ao dano ambiental tem que criar novos mecanismos de responsabilização preventivos e de
159
Ibidem, p. 13.
160
GONÇALVES, Carlos Roberto. Direito Civil Brasileiro, Volume IV: Responsabilidade Civil. 4ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009. p. 1.
161
BENJAMIN, Antonio Herman de Vasconcellos. Responsabilidade civil pelo dano ambiental . Revista de Direito Ambiental, São Paulo, v. 3, n. 9, p.5-52, jan./mar., 1998. Disponível em: <http://bdjur.stj.jus.br/dspace/handle/2011/44881>. Acesso em: 7 mar. 2012. p.20.
precaução imputando sanção e prudência aos novos riscos ambientais, potenciais ou abstratos, mas intoleráveis na sociedade pós-industrial162. Corroborando essa ideia, Benjamin aponta que, caso utilizada a responsabilidade civil na forma tradicional quanto à questão ambiental, esta seria totalmente ineficiente, comportando-se como mais “um caso de law in the books, o Direito sem aplicação prática” 163
, uma vez que foi projetada para dirimir conflitos entre indivíduos, não entre o homem e a natureza.
Especialmente nas décadas de 70 e 80, época de aparição e fortalecimento do Direito Ambiental, Benjamin ressalta certo “desprezo” pelo instituto da responsabilidade civil, por parte do legislativo e do meio acadêmico. Justifica tal rejeição por diversos motivos, como por exemplo: a dificuldade de adaptação da responsabilidade civil clássica às particularidades do dano ambiental, em especial a complexibilidade e irreversibilidade. No entanto, esse instituto reapareceu, segundo o mesmo autor, em decorrência da transformação da noção do bem ambiental, antes tomado como infinito e agora considerado como escasso e, por isso, valorizado. Além disso, percebeu-se que a atuação isolada do Estado não era suficiente à proteção do meio ambiente, bem como se compreendeu que, não obstante a atuação com vistas à prevenção e precaução, os danos continuarão a existir164.
Notou-se, portanto, que a responsabilidade civil deveria desempenhar outras funções além daquela de restabelecimento da situação anterior. Dentro dessa ideia, Steigleder expõe que
Na sociedade pós-industrial, marcada pela proliferação de riscos, no entanto, a responsabilidade civil deve desempenhar novas funções. Gutiérrez refere que a responsabilidade civil típica da ‘era tecnológica’, desempenha funções que se desenvolvem em dois âmbitos: como instrumento de regulação social e como mecanismo para a indenização da vítima165.
Ainda no que concerne à adaptação do modelo clássico de responsabilidade civil às peculiaridades do dano ambiental, percebeu-se que a
162
LEITE, José Rubens Morato; MOREIRA, Danielle de Andrade; ACHKAR, Azor El. Sociedade de
risco, danos ambientais extrapatrimoniais e jurisprudência brasileira. Disponível em:
<http://www.estig.ipbeja.pt/~ac_direito/direitodoambienterevistasest.html>. Acesso em 20 abr. 2012.
163
BENJAMIN, A. H. de V., op. cit, p.9.
164
Ibidem, p. 8-9.
165
STEIGLEDER, Annelise Monteiro. Responsabilidade Civil Ambiental: as dimensões do dano ambiental no Direito brasileiro. 2ª ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2011. p. 226.
adoção da teoria de responsabilização sob a modalidade subjetiva, regra no ordenamento jurídico, não seria suficiente e eficaz na proteção ambiental.
Vale observar que no ordenamento jurídico brasileiro, a regra geral foi e continua sendo a adoção da teoria da culpa, ou seja, a responsabilização subjetiva, sendo necessária a demonstração de culpa como fundamento para a responsabilidade civil. No entanto, segundo Cavalieri Filho, a revolução industrial do século XX, o progresso científico e a explosão demográfica foram fatores determinantes da evolução do conceito da responsabilidade civil, na medida em que se percebeu que a teoria subjetiva não mais era suficiente para atender às demandas sociais166.
Desse modo, hoje coexistem no ordenamento jurídico tanto a teoria subjetiva, quanto a objetiva, fundamentada na teoria do risco. Embora a primeira seja a regra, admite-se a adoção da responsabilidade objetiva, nas hipóteses legalmente previstas, com vistas a uma melhor adequação.
Nesse sentido, expõe Pereira
a regra geral, que deve presidir à responsabilidade civil, é a sua fundamentação na ideia de culpa; mas, sendo insuficiente esta para atender às imposições do progresso, cumpre ao legislador fixar especialmente os casos em que deverá ocorrer a obrigação de reparar, independentemente, daquela noção. Não será sempre que a reparação do dano se abstrairá do conceito de culpa, porém quando o autorizar a ordem jurídica positiva. É neste sentido que os sistemas modernos se encaminham, por exemplo, o italiano, reconhecendo em casos particulares e em matéria especial a responsabilidade objetiva, mas conservando o princípio tradicional da imputabilidade do ato lesivo. Insurgir-se contra a ideia tradicional de culpa é criar uma dogmática desafinada de todos os sistemas jurídicos. Ficar somente com ela é entravar o progresso167.
No que diz respeito à responsabilidade ambiental, Machado reforça a impossibilidade de adoção da teoria subjetiva à responsabilização por dano ambiental, uma vez que “a necessidade de se provar a ação ou omissão voluntárias
166
CAVALIERI FILHO, S., op.cit., p. 135.
167
PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil: volume III – Contratos: declaração unilateral de vontades; Responsabilidade Civil. 11. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2004. p. 562.
ou a negligência ou imprudência do poluidor estava levando à irresponsabilidade, pelos prejuízos provocados pelas atividades notadamente industriais” 168
.
Sobre o assunto, resume Milaré que em se aplicando a responsabilização na modalidade subjetiva na seara ambiental, “por óbvio, a irresponsabilidade é a norma, a responsabilidade a exceção” 169
.
Assim, como primeira ferramenta destinada à criação de um regime especial da responsabilidade ambiental, a Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, em seu artigo 14, §1º, indubitavelmente recepcionado pela nova ordem constitucional inaugurada em 1988, desempenhou o importante papel de trazer a responsabilidade objetiva a todos os danos ambientais, substituindo o princípio da responsabilidade por culpa pelo da responsabilidade pelo risco, ou seja, objetiva.
Nesse sentido, Sparvinkas expõe que embora a regra do direito civilista seja a aplicação da teoria subjetiva, onde o autor deve comprovar a culpa, no direito ambiental, por outro lado, a regra é a adoção da teoria objetiva, expressamente prevista em lei170
.
Desse modo, com o advento da Lei 6.938/81, passou-se a exigir não mais os três pressupostos clássicos da responsabilidade civil: o dano, a culpa e o nexo causal, mas tão somente dois deles, quais sejam: o prejuízo e a relação de causalidade.
Sobre o assunto, Machado pontua que, em se tratando de responsabilidade objetiva ambiental, quem degrade o meio ambiente, terá o dever de repará-lo, criando-se um binômio dano/reparação, ou seja, é irrelevante a razão da degradação para nascer o dever de reparar e/ou indenizar171
.
168
LEME MACHADO, Paulo Affonso. Responsabilidade civil – dano ecológico – processo civil dos poluidores. Revista Justicia, São Paulo, v. 48, n. 133, p. 63-69, 1986. apud LEITE, J.R.M.; AYALA, P.A.,op. cit., p.59.
169
MILARÉ, Edis. Tutela jurídica do meio ambiente. Revista Justitia, São Paulo, v. 47, n. 132, p. 98- 106, out./dez.1985. Disponível em: <http://www.revistajustitia.com.br/revistas/a6c153.pdf>. Acesso em: 10 nov. 2011.
170
SIRVINSKAS. Luís Paulo. Tutela Constitucional do Meio Ambiente. São Paulo: Saraiva, 2008. p.44.
171
MACHADO, Paulo Affonso Leme. Direito Ambiental Brasileiro. 17 ed. São Paulo: Editora Malheiros, 2009. P 351.
Desse modo, percebe-se que, na responsabilidade objetiva, o pressuposto da responsabilidade civil não é a culpa, mas o risco. Enquanto a culpa é ligada ao homem e sua subjetividade, o risco é ligado ao serviço, à empresa, à atividade. Assim, a culpa é pessoal e subjetiva, por outro lado, o risco caracteriza-se pelo caráter impessoal172
.
A teoria do risco busca, nessa linha, justificar a responsabilidade objetiva. Desse modo, segundo esta doutrina, toda pessoa que exerce uma atividade, cria um risco a terceiros e, portanto, deve ser obrigado a reparar eventual dano proveniente de seu empreendimento, ainda que inexistente a culpa, sendo irrelevante a legalidade do ato173.
Cavalieri Filho resume a teoria do risco pela premissa de que “todo prejuízo deve ser atribuído ao seu autor e reparado por quem o causou, independentemente de ter ou não agido com culpa” 174.
Nessa mesma linha, voltado para a temática ambiental, Leite e Ayala afirmam
Nesta fórmula da responsabilidade objetiva, todo aquele que desenvolve atividade lícita, que possa gerar perigo a outrem, deverá responder pelo risco, não havendo necessidade de a vítima provar culpa do agente. Verifica-se que o agente responde pela indenização em virtude de haver realizado uma atividade apta para produzir risco. O lesado só terá que provar o nexo de causalidade entre a ação e o fato danoso, para exigir seu direito reparatório. O pressuposto da culpa, causador do dano, é apenas o risco causado pelo agente em sua atividade175.
Confirmando essa ideia, referidos autores aduzem ainda que “a teoria da responsabilidade por risco tem seu fundamento na socialização dos lucros, pois aquele que lucra com uma atividade, deve responder pelo risco ou pela desvantagem dela resultantes” 176
.
172
CRETELLA JUNIOR, José. Comentários à Constituição Brasileira de 1988, 1991, v. 2, p. 1019 apud CAVALIERI FILHO, S., op.cit., p. 136.
173
GONÇALVES, C. R., op. cit. p. 31 e 72.
174
CAVALIERI FILHO, S., op.cit., p. 136.
175
LEITE, José Rubens Morato e AYALA, Patryck de Araújo. Dano Ambiental: do individual ao coletivo extrapatrimonial. Teoria e prática. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2010. p. 131.
176
Na doutrina civilista, são diversas as modalidades de risco. No que tange à responsabilização ambiental, destacam-se a teoria do risco proveito ou criado e a teoria do risco integral, as quais se diferem, sobretudo, no que se refere à admissibilidade ou não das excludentes de responsabilidade.
Nesse aspecto, vale frisar que há confusões na doutrina acerca da utilização dos termos: risco proveito e risco criado, uma vez que há quem os considere o mesmo instituto, mas, por outro lado, há quem os diferencie. No entanto, no que tange à responsabilidade ambiental, o ponto importante está nas excludentes de responsabilidade previstas por ambas as teorias e, dessa forma, tais expressões serão utilizadas como sinônimos.
Desse modo, passa-se à diferenciação entre a teoria do risco criado ou proveito e a teoria do risco integral. Por um lado, enquanto a primeira, fixa-se na ideia de que o dano deve ser reparado por aquele que aufere alguma vantagem ou proveito do fato lesivo, admitindo excludentes de responsabilização. Por outro, a segunda, como o próprio nome antecipa, é integral, ou seja, é uma modalidade extremada, na medida em que se justifica o dever de indenizar até mesmo nos caos de inexistência de nexo causal, como nos casos de culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior, típicos excludentes de responsabilização177
. Nesse sentido, pontua Oliveira
A responsabilidade objetiva decorre da lei, não estando presentes os três elementos da responsabilidade subjetiva, mas tão somente o dano e o nexo causal. Não há necessidade de provar a culpa do agente. Só podem afastar a responsabilidade objetiva o fato exclusivo da vítima, o fato de terceiro e a força maior, discussões que giram em torno do nexo causal. Daí se tratar essa responsabilidade de um risco criado.
Há, entretanto, ao lado do risco criado, a teoria do risco integral, que é na verdade uma derivação dessa responsabilidade objetiva, em que se detende a ideia de que o agente responsável assume um risco pela atividade realizada. Ocorre que, neste último caso, não há quaisquer excludentes de responsabilidade178.
Em que pese a superficialidade de tratamento legal acerca do risco ambiental, percebe-se por uma análise sistemática e, sobretudo, principiológica, que não se pode adotar outra senão a teoria do risco integral, a qual é a que mais se
177
coaduna com a realidade da Sociedade de Riscos e os ideais do Estado de Direito Ambiental.
Nessa mesma linha, posiciona-se Nery, o qual defende a aplicação da teoria do risco integral, sem nenhuma mitigação ou restrição à responsabilização ambiental. Afirma que a indenização é devida apenas pelo simples existência da atividade que provocou o prejuízo, assumindo o titular todos os riscos a ela inerentes. Reforça essa ideia sob a justificativa de que essa interpretação é retirada do sentido teleológico da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, na qual o legislador disse menos do que queria179.
Nessa mesma linha, posiciona-se Custódio
Assim, a regra geral é a admissão ou a aplicação da responsabilidade civil pela totalidade dos danos causados, diante da demonstração do nexo causal entre o exercício da atividade perigosa e os danos ambientais ressarcíveis, independentemente da alegação, por parte do poluidor, do concurso de ocorrência de caso fortuito ou de força maior180.
De igual modo, Milaré, em que pese ressaltar sua radicalidade, afirma que a teoria do risco integral parece ser aquela que melhor atende às pretensões de estabelecimento de um sistema de responsabilização mais rigoroso, em resposta ao agravamento da crise ambiental181
. Desse modo, segundo o autor, a adoção da teoria integral é corolário da responsabilidade objetiva e tem três implicações principais, quais sejam: “a) a prescindibilidade de investigação de culpa; b) a irrelevância da licitude da atividade; c) a inaplicação das causas de exclusão de responsabilidade civil.182”
Corroborando essa ideia, Silva pontua que mesmo a licitude da atividade não afasta a responsabilização sob a égide da proteção integral.
Não exonera o poluidor ou degradador a prova de que sua atividade é lícita, de acordo com as técnicas mais modernas [...] Não libera o responsável nem mesmo a prova de que a atividade foi licenciada de acordo com o
178
OLIVEIRA, William Figueiredo de. Dano Moral Ambiental. Rio de Janeiro: Lumen Juris Editora, 2007. p. 103.
179
NERY JUNIOR, N., op. cit., p. 172-173.
180
CUSTÓDIO, Helita Barreira. Responsabilidade Civil por Danos ao Meio Ambiente. São Paulo: Millennium Editora, 2006. p. 307.
181
MILARÉ, Edis. Direito do Ambiente: doutrina, jurisprudência, glossário. 6ª ed. revista, atualizada e ampliada. São Paulo : Revista dos Tribunais, 2009. p. 955.
182
respectivo processo legal, já que as autorizações e licenças são outorgadas com a inerente ressalva de direitos de terceiros; nem que exerce a atividade poluidora dentro dos padrões fixados, pois isso não exonera o agente de verificar, por si mesmo, se sua atividade é ou não prejudicial, está ou não causando dano183. (grifo no original)
Por outro lado, Leite e Ayala defendem, sob o manto da teoria do risco, que os riscos deverão ser integralmente suportados pelo poluidor, em decorrência da socialização dos riscos e, desse modo, o regime de responsabilização ambiental, instituído pela Constituição e pela Lei da Política Nacional do Meio Ambiente, é especial. Essa especialidade decorre do fato de não admitir qualquer das excludentes de ilicitude como maneira de exoneração da obrigação de reparar o dano184
.
A adoção da teoria do risco integral vem sendo também reafirmada pela jurisprudência. Nesse contexto, é importante destacar recente decisão paradigmática do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso especial, julgado como recurso repetitivo, referente ao dano ambiental causado pela Petrobras em decorrência do vazamento de conteúdo poluente por conta de colisão do navio transportador. Para ilustrar, cita-se parte do julgado.
Inviabilidade de alegação de culpa exclusiva de terceiro, ante a responsabilidade objetiva.- A alegação de culpa exclusiva de terceiro pelo acidente em causa, como excludente de responsabilidade, deve ser afastada, ante a incidência da teoria do risco integral e da responsabilidade objetiva ínsita ao dano ambiental (art. 225, § 3º, da CF e do art. 14, § 1º, da Lei nº 6.938/81), responsabilizando o degradador em decorrência do princípio do poluidor-pagador185.
Há posições contrárias, Antunes, em que pese adotar a teoria do risco integral, destoa um pouco das doutrinas acima citadas e faz uma ressalva, no que diz respeito à responsabilização por fato de terceiro, na medida em que esta não se confunde com o risco integral, eis que não poderia um empreendimento responder por fatos causados por um terceiro, como se lhes tivesse dado causa. Desse modo,
183
SILVA, José Afonso da. Direito Ambiental Constitucional, 8ºed., São Paulo, Ed. Malheiros, 2010. p.317.
184
LEITE, J.R.M; AYALA, P.A. Dano Ambiental... op. cit. p. 199.
185
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso Especial nº 1114398/PR. Relator Ministro Sidnei Beneti. 16 de fevereiro de 2012. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/ita.asp?registro=200900679891&dt_publicacao=16/02/2012>. Acesso em 10 mai. 2012
ressalta o autor que a responsabilidade pelo risco integral não deriva, única e exclusivamente, da existência da atividade186
.
Por outro lado, embora minoritário, existe também na doutrina o posicionamento oposto, adotando-se a teoria do risco criado como regra para a responsabilização pelo dano ambiental. Nesse sentido, Mukai, faz uma interpretação extremamente literal do artigo 14, §1º, da Lei 6.938, de 31 de agosto de 1981, afirmando que a responsabilidade do poluidor se caracteriza pela sua atividade lesiva ao meio ambiente e a terceiros, ficando, portanto, excluídas qualquer atividade que não possa ser imputada ao poluidor, como ações de terceiro, da vítima ou por caso fortuito ou força maior187. Desse modo, defende que
à semelhança do que ocorre no âmbito da responsabilidade objetiva do Estado, é que, no Direito positivo pátrio, a responsabilidade objetiva por danos ambientais é o da modalidade do risco criado (admitindo as excludentes da culpa da vítima ou terceiros, da força maior de do caso fortuito) e não a do risco integral (que inadmite excludentes), nos exatos e expressos termos do § 1º do art. 14 da Lei n.º 6.938/81188.
Na mesma linha, Carvalho também se filia à teoria do risco criado. Tece considerações acerca de viés mais restritivo, na qual apenas são aceitas como excludentes o fato de terceiro e a força maior, esta considerada como fortuito externo e conclui
Parece-nos que a teoria do risco criado seja, em sua acepção mais ampla ou mais restrita, a variação mais adequada para delimitação da abrangência da teoria do risco concreto, uma vez que permite a incidência de fenômenos capazes de excluir a incidência da responsabilidade objetiva, sempre que esses eventos forem capazes de causar a ruptura do nexo causal entre atividade e dano. Já a teoria do risco integral demonstra-se demasiadamente punitiva, uma que abre mão da existência do nexo causal entre uma conduta e os danos provocados, sendo capaz de provocar uma sobrecarga e, consequentemente, profundas irritações (Niklas Luhmann) no sistema econômico a partir de uma exacerbada insegurança jurídica ao empreendedor acerca de suas possíveis responsabilizações189.
Em posição mais radical, Stoco afirma não aceitar as causas excludentes de responsabilização, com base na teoria integral, ofenderia
186
ANTUNES, Paulo de Bessa. Direito Ambiental. 12ª ed.. Rio de Janeiro: Editora Lúmen Juris, 2010. p.217.
187
MUKAI, Toshio. Direito Ambiental Sistematizado, 6ºed., Rio de Janeiro: Ed. Forense Universitária, 2007. P. 64-65.
188
Ibidem, p. 65.
189
CARVALHO, Délton Winter de. Dano ambiental futuro: a responsabilidade civil pelo risco ambiental. Rio de Janeiro: Forense Universitária, 2008. p.119.
não só o direito positivo como e principalmente os princípios que informam o