Arbitragem de direito e de equidade

As regras a serem aplicadas pelo árbitro para a resolução da causa trazida a ele não necessariamente devem provir de um Estado. Vale dizer, as normas aplicáveis ao mérito de uma arbitragem não precisam estar contidas numa lei positiva ou num tratado.

Em verdade, as partes podem estabelecer que o caso seja apreciado a partir de outras fontes, como os costumes, os usos do comércio, os princípios gerais de direito e a equidade. É nesse sentido que disciplina o art. 2º, caput, da LA ao prescrever que a arbitragem, conforme o estabelecido pelas partes, pode ser de direito ou de equidade.

A depender do critério de julgamento escolhido pelas partes, a arbitragem, portanto, pode ser ex jure stricto ou ex aequo et bono.

A arbitragem de direito é aquela para a qual foi eleito um conjunto normativo específico que deverá ser aplicado pelo árbitro à semelhança de um juiz. As regras de direito a serem aplicadas podem ser normas positivas de um Estado, regras materiais de um tratado ou parâmetros regulatórios de origem não estatal que hoje são identificados como regras de direito transnacional. Como exemplo dessas últimas podem ser citados os princípios gerais do direito reconhecidos por organizações internacionais, como aqueles preconizados pela United Nations on International Trade Law (UNCITRAL), os quais são comumente utilizados por árbitros internacionais sob o título de lexcontractus44.

Na arbitragem ex jure stricto, o árbitro fica obrigado a aplicar a lei escolhida, interpretando-a. Porém, deve ser salientado que o árbitro não é um representante do Estado que editou a lei aplicável. Logo, ele conta com uma maior liberdade para aplicar a lei ao caso concreto, não ficando preso à força dos precedentes de tribunais que verticalizam a interpretação do direito na jurisdição estatal.

A arbitragem de equidade é aquela em que o árbitro adotará como critério de julgamento parâmetros que ele repute justos para a solução de demanda. Não estará adstrito a regras inflexíveis e imperativas. Poderá o árbitro adaptar o direito positivo, ajustando-o ao caso segundo a representação de que ele tenha como adequado, proporcional e razoável. A equidade se fundamenta na ideia da justiça do caso concreto, independentemente do direito posto.

44 _{CARREAU, Dominique. Mondialisation et Transnationalisation du Droit International. In: BRANT,}

Leonardo Nemer Caldeira (Coord.). Anuário Brasileiro de Direito Internacional. Belo Horizonte, v. 1, n. 1, 2006, p. 167-205, p. 180.

É mais comum a estipulação de arbitragem de equidade quando em causa conflitos de natureza política. Na Guerra do Chaco travada entre Bolívia e Paraguai, foi concluído tratado entre esses dois países em 21 de junho de 1938 para submeter conflito sobre suas fronteiras à arbitragem internacional. Foram eleitos como árbitros os Presidentes dos Estados Unidos, da Argentina, do Brasil, do Peru e do Uruguai, tendo sido regulamentado que a decisão deveria ser dada por julgamento ex aequo et bono. A sentença arbitral foi proferida pelos citados árbitros internacionais sem que fossem feitas referências e considerações jurídicas. Não obstante, a solução arbitral foi pacificamente aceita e cumprida por aquelas partes45.

Sem dúvida que a arbitragem ex aequo et bono confere um maior espaço decisório ao árbitro, o que refletirá numa maior imprevisibilidade da sentença. A ideia do justo e do bom que está na base do elástico conceito de equidade torna vaga a aplicação desse critério de julgamento. Não obstante, isso não quer dizer que a decisão de equidade deva ser fruto da consciência interna do árbitro sem qualquer motivação que permita às partes conhecer as razões que o levaram a pender por um sentido. Podem ser utilizados como fundamentação da equidade normas técnicas, práticas e outros parâmetros que confiram credibilidade ao raciocínio desenvolvido para se chegar ao justo do caso concreto. De qualquer forma, convém reconhecer que a aplicação da equidade importa na desvinculação às normas jurídicas estritas que poderiam se impor ao caso. Esse é o valor prático da equidade. Quando os envolvidos pretendem uma solução para a diferença que não esteja limitada a regras positivadas, pré-definidas e genéricas, à arbitragem de equidade podem recorrer.

Aliás, o valor prático da equidade, como evidenciado no parágrafo anterior, justifica que se conceba que esse critério de julgamento seja abordado de forma diferente na arbitragem doméstica e na arbitragem internacional. Nesta última, fica mais claro que o árbitro não pertence a uma ordem jurídica nacional, nem está obrigado a aplicar a lei de sua nacionalidade. Por consequência, a equidade encontra terreno fértil na arbitragem internacional para ser utilizada sem restrições e imposições que soberanamente podem se impor numa arbitragem doméstica presa a uma órbita nacional. De qualquer forma, como lembra ilustrativamente o 35(2) do Regulamento da CPA de 2012 ao versar sobre o direito

45 _{CARREAU, Dominique; BICHARA, Jahyr-Philippe. Direito internacional. Rio de Janeiro: Lumen Juris,}

aplicável ao mérito da diferença, o julgamento ex aequo et bono somente será possível se expressamente desejado pelas partes46.

Por outro lado, cumpre ressalvar que a equidade, além de critério para julgamento, pode servir como técnica de interpretação do direito. Nessa função, a equidade guiará a aplicação das normas jurídicas de forma equitativa pelos árbitros. Mesmo numa arbitragem de direito, o árbitro deverá estar atento ao resultado da aplicação das normas adequadas ao caso. E, neste ponto se identifica uma diferente em a equidade como parâmetro de julgamento e como técnica de interpretação. Enquanto no primeiro sentido o árbitro somente poderá se utilizar da equidade quando expressamente previsto pelas partes, a equidade como bússola interpretativa deverá guiar o árbitro a todo tempo.

Dominique Carreau e Jahyr-Philippe Bichara recordam interessante caso arbitral que confirma que a equidade, enquanto técnica de interpretação, deve estar sempre presente, mesmo que a ela não se refiram as partes. A Grã-Betanha e os Estados Unidos se envolveram em procedimento arbitral no qual aquela intercedeu em favor dos índios Cayugas que, durante a revolução americana, tinham emigrados para o Canadá, deixando suas terras no Estado de Nova Iorque. Precedentemente, o Estado de Nova Iorque havia firmado tratado em que se fixaram indenizações para os índios Cayugas que, prejudicados pelos conflitos da revolução americana, tinham permanecido em Nova Iorque. Situação diferente seria para os índios Cayugas que migraram para o Canadá, pois não atendiam condição específica estipulada (ter permanecido em Nova Iorque) naquele tratado para o recebimento da justa indenização. O tribunal arbitral instituído por iniciativa da Grã-Bretanha em representação daqueles índios Cayugas do Canadá concluiu, com base na equidade como regra interpretativa, que aqueles indígenas não poderiam ser excluídos da indenização, uma vez que a aplicação estrita e literal do referido tratado levaria a um resultado inequitativo47. Logo, é de admitir que os árbitros, com o filtro da equidade, decidiram conceder a compensação acordada sem se apegar à literalidade da regra de direito, mas à sua substância.

46 _{Art. 35(2) The arbitral tribunal shall decide as amiable compositeur or ex aequo et bono only if the parties}

have expressly authorized the arbitral tribunal to do so (O tribunal arbitral decidirá como amiable compositeur ou ex aequo et bono somente se as partes autorizaram expressamente o tribunal a atuarem dessa maneira) (tradução do autor) (PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Permanent Court of Arbitration Rules 2012. 2016. Disponível em: <https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/2015/11/PCA-Arbitration- Rules-2012.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2016)

2.2.1.1 Pode o árbitro deixar de aplicar um lei considerada inconstitucional por ele ?

Mesmo que não possa ser visto como agente político que esteja a exercer parcela da soberania, questão intrigante é indagar se o árbitro poderia deixar de aplicar uma norma positiva da legislação aplicável por reputar que ela seja inconstitucional. A indagação pode se mostrar embaraçosa num primeiro instante, já que o árbitro não estaria obrigado a resguardar a integridade da ordem constitucional na qual se insere a lei escolhida para a resolução do mérito.

Pensa-se que, se for a hipótese de uma arbitragem de direito, o árbitro pode deixar de aplicar uma lei enquadrada como inconstitucional, uma vez que o seu parâmetro de julgamento não é apenas a lei inconstitucional, mas todo o ordenamento jurídico em que inserida aquela lei, onde também estão incluídas as normas constitucionais. Na ordem jurídica brasileira, o art. 2º. § 1º, da LA propiciou a liberdade de escolha das regras de direito aplicáveis, desde que não violem os bons costumes e a ordem pública. Não é descabido entender que, no conceito de ordem pública, encontram-se preceitos constitucionais fundamentais.

Assim, o árbitro poderia deixar de aplicar a norma apontada pelas partes por entender que ela desrespeita a ordem pública no sentido de não se mostrar compatível com as normas constitucionais fundamentais. Até mesmo se as partes tiverem acertado que ao mérito da disputa deve ser aplicada lei estrangeira, pode o árbitro recusar a aplicação dessa lei sob o argumento de que ela diverge de preceitos constitucionais fundamentais48. Ressalva, todavia, Manuel Pereira Barrocas que, num julgamento ex jure stricto, o árbitro não pode desprezar uma lei apenas com fundamento de que ela seria injusta49. O juízo sobre a justiça ou injustiça do parâmetro normativo escolhido somente faz sentido numa arbitragem de equidade sobre a qual se passará a discorrer.