Tratados bilaterais de investimentos e a arbitragem

Os tratados bilaterais podem versar sobre vários assuntos de interesses dos Estados que decidem regulamentar suas relações no plano internacional. Nas últimas décadas, proliferam os tratados bilaterais na temática dos investimentos que se tornaram conhecidos pela singela sigla BITs.

Quando se fala em tratado bilateral, logo se vem a mente a proteção e promoção de investimentos. Os números desses BITs justificam essa relação. De acordo com a United Nations Conference on Trade and Development (UNCTAD), órgão das Nações Unidas responsável pela área do desenvolvimento e do comércio internacional, até fevereiro de 2016, contabilizava-se cerca de 3.280 acordos internacionais de investimentos182.

182 _{UNITED NATIONS CONFERENCE ON TRADE AND DEVELOPMENT (UNCTAD). Investment}

Policy Monitor: march 2016. Disponível em:

3.3.1.1 Características

É possível identificar nos BITs traços comuns. São eles: a) a previsão de regras protetivas e promotoras dos investimentos realizados num território soberano; b) a reciprocidade da proteção entre os Estados partes; c) a garantia da livre transferência de recursos ao exterior; d) a eleição de um mecanismo de solução de disputas que não seja a jurisdição dos Estados partes. Em todos os tratados bilaterais de investimentos, podem ser enxergadas essas características. As normas substantivas desses acordos, por sua vez, podem ser divididas em dois grupos: a) normas de estímulo ao investimento direto do estrangeiro, como a eliminação de barreiras, a aplicação de regras positivas de padrões de tratamento e eliminação de discriminação; b) normas puramente de proteção aos investimentos, como o condicionamento da expropriação e a imposição de justa e prévia indenização para ato expropriatório183. São objetos de análise apenas os mecanismos de solução de controvérsias organizados nesses BITs.

Com a expansão desses acordos bilaterais, também se multiplicaram as disputas entre investidores e Estados. Para a resolução desses litígios, os tratados bilaterais podem prever a utilização de arbitragens entre Estados e de arbitragens mistas entre pessoa privada (investidor) e Estado. A primeira modalidade é a forma arbitral tradicional de os Estados dirimirem suas diferenças. A segunda ganhou espaço principalmente com a iniciativa do Banco Mundial através da criação do CIRDI que foi examinado anteriormente. Podem também os BITs estabelecer que o procedimento arbitral seguirá as regras por eles deliberadas, sendo conduzido pelas próprias partes. Em outras situações, que se tornaram cada vez mais comuns, indica-se um centro de arbitragem que irá assumir a administração dos trâmites, oferecendo espaço para que sejam constituídos tribunais arbitrais ou nomeados árbitros únicos a quem competirão proferir as sentenças finais.

Pode ser citado como exemplo destacado de arbitragem mista ad hoc de investimento o caso do tribunal arbitral instalado com base nos Acordos de Argel de 1981 entre Estados Unidos e Irã para a apreciação de reclamações compensatórias envolvendo os dois governos e seus nacionais após a crise de 1979184. A citada instância arbitral tem desenvolvido suas atividades com o apoio do Escritório Internacional da CPA.

183 _{GIUSTI, Gilberto. Op. cit., p. 1.218.}

O compromisso arbitral de investimento mais comum é a cláusula CIRDI185. Por meio dessa estipulação convencional, elege-se o CIRDI como organismo que facilitará a constituição de tribunal arbitral para a resolução de diferença entre investidor e Estado. O ICSID foi instituído pela Convenção de Washington pela qual, conforme sobejamente esquadrinhado, somente se submeterão ao procedimento arbitral as partes que tiverem, além da adesão ao citado diploma, firmado compromisso arbitral específico. Esse compromisso arbitral pode ser extraído dos tratados bilaterais de investimentos que contenham a citada cláusula CIRDI.

A CPA também pode gerenciar procedimentos arbitrais de investimentos, inclusive com a participação de um investidor na relação procedimental. É de ver que o Regulamento de Arbitragem da CPA de 2012 apresenta, ao final, modelo de cláusula de arbitragem que pode ser inserida em tratados ou outros acordos para que se submeta o procedimento às regras dessa instituição186.

3.3.1.2 O problema da inconsistência da “jurisprudência arbitral”

Firmou-se a arbitragem internacional como instrumento apropriado às disputas de investimento, pois esse mecanismo pode oferecer um foro neutro em que o direito aplicável não se limita às normas internas editadas por um Estado, sendo igualmente considerado o direito internacional que contrabalanceia essas normas nacionais.

No entanto, mesmo com o protagonismo exercido pelo CIRDI, as arbitragens de investimentos têm suas desvantagens. A principal delas é apontada por Dominique Carreau. Os centros institucionais de arbitragem, embora permanentes, não constituem a instância decisória das disputas. A cada caso apresentado é viabilizada a composição de um tribunal arbitral ou a nomeação de um árbitro único que irá proferir a decisão. Uma vez concluído o trâmite, desfaz-se o tribunal arbitral ou se desveste o árbitro único de sua competência.

185 _{CARREAU, Dominique. Droit international économique., p. 510.}

186 _{Model arbitration clause for treaties and other agreements. Any dispute, controversy or claim arising out of}

or in relation to this [agreement] [treaty], or the existence, interpretation, application, breach, termination, or invalidity thereof, shall be settled by arbitration in accordance with the PCA Arbitration Rules 2012 (Modelo de cláusula de arbitragem para tratados e outros acordos. Qualquer disputa, controvérsia ou reclamação decorrente ou em relação a este [acordo] [tratado], ou a existência, interpretação, aplicação, violação, extinção, ou invalidade do mesmo, será resolvida pela arbitragem de acordo com as Regras de Arbitragem da CPA de 2012) (tradução do autor) (PERMANENT COURT OF ARBITRATION. Permanent Court of Arbitration Rules 2012. 2016. Disponível em: <https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/sites/175/2015/11/PCA- Arbitration-Rules-2012.pdf>. Acesso em: 15 mar. 2016).

Surgindo um novo caso, será erigido juízo arbitral com novos componentes que não estão necessariamente vinculados às manifestações dos árbitros em situações passadas. Daí a preocupação com a instabilidade da aplicação do direito internacional no quadro das arbitragens de investimentos, mesmo quando em debate um mesmo tratado bilateral por juízos arbitrais diferentes187. Vale dizer, os laudos não observam necessariamente a força dos precedentes arbitrais.

Uma solução aventada pelo jurista francês para superar as contrariedades da “jurisprudência arbitral” seria a criação de um novo mecanismo suplementar de revisão e controle das sentenças arbitrais, entregando-se a uma instituição no quadro do CIRDI a missão de uniformizar e garantir a integridade da aplicação das normas internacionais188_.

O sistema ICSID até prevê a possibilidade, no seu regime, de um recurso de anulação a um comitê com membros diversos dos tribunais arbitrais como se fosse um segundo grau de jurisdição. No entanto, as hipóteses de cabimento desse recurso não guardam relação com o propósito de resguardar a segurança jurídica na interpretação das normas de direito internacional, além do que o referido comitê se constitui de forma ad hoc, desfazendo-se após a apreciação do recurso de anulação.

Nessa linha de buscar uma maior estabilidade na aplicação dos precedentes arbitrais, o Canadá e a União Europeia, em fevereiro de 2016, revisaram o Canada and European Union Comprehensive Economic and Trade Agreement (CETA) – Acordo Abrangente de Economia e Comércio entre Canadá e União Europeia – para modificar o sistema de solução de disputas e substituir o painel de árbitros por um tribunal permanente de investimento constituído por 15 (quinze) membros189. A provisão poderá conferir maior consistência à jurisprudência arbitral pelo menos dentro desse regime Canadá-União Europeia, simbolizando uma provável tendência a ser seguida no futuro.