Flexibilidade

Por ser um mecanismo aberto à autonomia da vontade, a arbitragem possibilita às partes a customização do procedimento de forma a melhor satisfazer o interesse delas, ainda que para tanto se adote um conjunto de regras já institucionalizadas por alguma organização. É uma ferramenta adaptada à conveniência dos envolvidos como se fosse uma modalidade de “justiça privada sob medida”.

A flexibilidade é, sem sombra de dúvida, uma característica que notabiliza a arbitragem, atraindo aqueles que buscam um expediente moldável à natureza da causa debatida e às necessidades circunstanciais. Não é um mecanismo rígido, imperativo e formal. Da mesma forma que o processo judicial deve ser pensando enquanto instrumento para a tutela do direito material, o processo arbitral pode ser desenhado em atenção às características da relação jurídica que une as partes com a diferença de que seus parâmetros não estão rigidamente pré-definidos num estatuto soberano e cogente.

É engano pensar que, em razão dessa flexibilidade, a arbitragem seja anárquica, desordenada, sem qualquer regra ou parâmetro. Na verdade, o processo arbitral tem sua base na autonomia da vontade. Logo, é consectário lógico desse fundamento que o processo pode ser flexibilizado de acordo com a liberdade que é reconhecida aos envolvidos.

Esclarece Marcos André Franco Montoro41 que a flexibilidade arbitral se dá em dois aspectos. Numa primeira vertente, a flexibilidade diz respeito à possibilidade de criação de regras procedimentais antes da instituição da arbitragem ou do início do processo. Exemplificando, podem as partes definir no compromisso arbitral a nacionalidade dos árbitros que ainda não foram escolhidos, mas já delimitando esse ponto. Num segundo aspecto, a flexibilidade se relaciona com a possibilidade de adaptação das regras já definidas, modificando-as por terem se mostrado inadequadas ao caso concreto após a instituição da arbitragem, como, por exemplo, a alteração de prazo para a manifestação de prova pericial por terem as partes e os árbitros percebido que o interstício originalmente adotado para esse ato não é suficiente para o exercício da faculdade pelos envolvidos em razão da complexidade das conclusões do experto.

41 _{MONTORO, Marcos André Franco. Flexibilidade do procedimento arbitral. 2010. 415 f. Tese}

(Doutorado) - Curso de Direito, Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, São Paulo, 2010, p. 71- 72.

Não obstante, a abertura para a criação e adaptação não pode ser lida como um espaço de ilimitada discricionariedade. A liberdade conferida pela flexibilidade conhece restrições. Não se objetiva neste momento aprofundar e minudenciar essas limitações. Todavia, é apropriado defender, assim como o faz Marcos André Franco Montoro42 para as arbitragens internas, que essas limitações podem ser dividas em quatro grupos: a) respeito aos bons costumes e à ordem pública; b) garantias do contraditório, da igualdade, da imparcialidade e do livre convencimento; c) regras cogentes da legislação nacional; d) observância de princípios processuais constitucionais.

É certo que os sujeitos de direito internacional dispõem de larga autonomia para regularem o procedimento de uma arbitragem que tenha sido concertada por eles, não podendo ser impostas a eles regras de legislações nacionais. No entanto, isso não quer dizer que eles podem ordenar o rito arbitral sem observar qualquer critério mínimo que possa qualificar como devido e justo o procedimento. Traduzindo aquelas restrições do parágrafo anterior para a arbitragem internacional, é possível identificar como limites à flexibilidade arbitral para essa modalidade arbitral os seguintes parâmetros: a) respeito à ordem pública internacional; e b) garantias do contraditório, da igualdade, da imparcialidade e do livre convencimento. Seria ilegítima uma arbitragem ad hoc – sobre a qual se falará na próxima seção –, cujo procedimento viesse a ser regulamentado pelas partes para admitir o julgamento de uma disputa sem que uma das partes não pudesse tomar conhecimento das alegações e provas da outra.

Na própria LA, são encontradas algumas dessas contenções para as arbitragens desenvolvidas no Brasil, como se pode ver nos arts. 2º, § 1º e 21, § 2º. No primeiro dispositivo, delimita-se que, embora as partes possam optar pelas regras de direitos que serão aplicáveis ao processo arbitral, os parâmetros escolhidos não poderão violar os bons costumes e a ordem pública. Noutra ponta, o segundo artigo mencionado, inspirado pela ideia da força normativa dos princípios constitucionais que formatam um modelo de processo constitucional, prescreve que o procedimento arbitral deve se curvar aos princípios do contraditório, da igualdade, da imparcialidade e do livre convencimento.

Um problema que emerge desse enquadramento da flexibilidade está na perigosa tendência à processualização da arbitragem. Já ficou claro que o recurso à arbitragem é eleito pelas partes, pois elas buscam um mecanismo diferente. Desejam uma ferramenta mais ágil,

mais técnica e menos burocrática. Na medida em que a positivação de regras cogentes e intransigíveis se impõe ao procedimento, mais a arbitragem se desnatura e se aproxima da jurisdição estatal.

De forma incisiva, Carlos Alberto Carmona adverte que a jurisdicionalização da arbitragem é um bem, ao passo que a processualização é um mal que precisa ser combatido43, notadamente pelo árbitro que não pode se deixar influenciar pelos advogados das partes os quais, por vezes, ainda se acham presos ao funcionamento do processo judicial e não conseguem perceber que o procedimento arbitral foi eleito como uma alternativa ao processo judicial. É verdade que alguns princípios processuais, especialmente de estatura universal, devem se observados para que o processo arbitral possa ser qualificado como justo e, com isto, possa ter seus efeitos reconhecidos como jurídicos. Nesse sentido, a jurisdicionalização da arbitragem é essencial. Porém, deve-se evitar a tentação de invocar dispositivos diversos contidos no Código de Processo Civil, como se eles fossem necessariamente impositivos ao procedimento arbitral interno, inclusive preterindo as regras de estatuto arbitral que tenha sido escolhido para guiar o rito. Aqui está o risco da processualização irrefletida. As questões procedimentais arbitrais devem ser raciocinadas dentro dos quadrantes da própria arbitragem e, não, à luz das características e modelos do processo judicial.