2. ASPECTOS GERAIS DA ARBITRAGEM E DA FUNÇÃO DO ÁRBITRO
2.3. Arbitragem doméstica e arbitragem internacional
A arbitragem, e especialmente a internacional, dado o seu caráter privado e contratual, é caracterizada por ser um sistema autônomo de resolução de conflitos, cuja prática consagra o princípio da autonomia da vontade das partes, que desempenha um papel fundamental na determinação do direito aplicável, não apenas ao mérito, mas também ao procedimento (o que se resume em um poder de conformação direta das regras processuais), ajustando-o às características particulares do caso concreto e evitando os exacerbados formalismos judiciais. E, não sendo o árbitro guardião de nenhum ordenamento jurídico nacional, tem, com isso, também ele grande mobilidade no que diz respeito ao processo arbitral, funcionando a própria lex mercatoria, muitas vezes, como forma de superação dos obstáculos, desde que preservados alguns princípios fundamentais, tais como a igualdade das partes e o direito de defesa (as garantias processuais mínimas que tanto a autonomia da vontade das partes, como os árbitros, têm de respeitar). Uma vez resguardadas as garantias processuais mínimas reconhecidas como integrantes da ordem pública transnacional, a liberdade das partes e dos árbitros é ampla.
Para fins do presente trabalho, a matéria ora sob análise é direcionada à arbitragem para
solução de conflitos comerciais sujeitas às normas brasileiras, que repercutem também nas
hipóteses de cumprimento de decisões no Brasil, ainda que proferidas no âmbito de arbitragens
internacionais.
da arbitragem internacional. A nova ideia era arbitragem internacional no campo comercial. Isso era algo realmente novo. Anteriormente, arbitragem comercial era inerentemente nacional. Um estrangeiro que aceitasse arbitragem estaria entrando em um sistema nacional estrangeiro. A execução de sentenças arbitrais estrangeiras em matéria comercial antes do século 20 – como somente posso imaginar, porque nunca me deparei com um caso reportado – era ainda mais difícil do que a execução de decisões estrangeiras, porque a última, ao menos, era proferida por oficiais públicos que talvez estivessem intitulados de fé pública, enquanto árbitros estrangeiros, apesar de indubitavelmente estarem operando sob um mandato contratual suscetível de reconhecimento em outro lugar, não possuíam status sob a legislação local. É isso que deveria mudar. Quando a Câmara de Comércio Internacional teve o seu início, meses após a assinatura do Tratado de Versailles que estabeleceu formalmente os termos da paz, a arbitragem era, desde o princípio, um de seus propósitos chave.
De um lado, verificou-se a intensificação do intercâmbio econômico internacional e a redução da soberania dos Estados e, de outro, os mercados mundiais passaram a necessitar de regras e de juízes adequados para solução de suas controvérsias. Destarte, com o seu natural desenvolvimento, a arbitragem tornou-se método utilizado pelas partes notadamente visando conferir a confiança necessária aos litígios dada a desconfiança dos tribunais estatais, além de aproximar partes afastadas geograficamente e culturalmente
110.
Como já visto acima, no Brasil, ainda que tardiamente se comparado com o restante do mundo, a arbitragem também teve papel fundamental e relevante como método de resolução de conflitos se inserida em contexto favorável para seu desenvolvimento, seja esta no âmbito puramente doméstico ou internacional. Nesse cenário, para fins de diferenciação dos termos
“arbitragem internacional” e “arbitragem doméstica”, tradicionalmente, tentou-se distinguir os contratos pela presença de partes de nacionalidades diversas, ou pela eleição de árbitros de nacionalidades distintas das partes contratantes, ou, ainda, se eleito na convenção arbitral determinado local para a execução, distinto do local da realização da avença. A questão é controversa e de difícil definição
111.
110 “A arbitragem internacional corresponde às necessidades incontestáveis dos operadores do comércio internacional, isto por razões bem conhecidas, referentes, em primeiro lugar, à desconfiança que lhes inspiram – com ou sem razão – os tribunais estatais, em geral; e os tribunais estrangeiros, em particular. A arbitragem transformou-se no modo normal de resolução de controvérsias no âmbito do comércio internacional, sobretudo nos litígios derivados de contratos complexos ou vinculados aos usos e autoridades corporativas, assim como nas relações entre empresas geograficamente afastadas ou de culturas diversas umas das outras.” (FOUCHARD, Philippe. Os Desafios da Arbitragem Internacional, Revista Brasileira de Arbitragem, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2004, Volume I Issue 01), p. 57.
111 “A definição do que é arbitragem internacional é um tema dificílimo. Irineu Strenger, por exemplo, define a arbitragem nacional como aquela "cujo objeto é a solução de litígio no qual todos os aspectos são internos, nascidos entre brasileiros, decidido no Brasil por árbitros brasileiros com aplicação de lei brasileira". A arbitragem será internacional se qualquer um desses elementos se "vincular a uma ordem jurídica nacional diferente". Contudo, há casos em que, malgrado as partes terem domicílio em países diferentes, toda a execução do contrato se dá em um
Atualmente, tem-se entendido que todos esses critérios são falhos
112e a ênfase a ser dada, em qualquer trabalho de sistematização, é a autonomia da vontade, consagrada pelo artigo 2º da lei de Arbitragem
113. Nessa circunstância, as regras de arbitragem estarão sempre submissas à Lei de Arbitragem do país que estiver sediando o processo arbitral. Afinal, a aplicação das regras é decorrente da vontade das partes, que só pode agir nos limites estabelecidos por lei à esta vontade.
Conforme esclarece Luiz Olavo Baptista
114:
Os operadores do comércio internacional [...] almejam certeza e segurança, que nesse ambiente imperfeito não conseguem. Uma de suas escapatórias para uma angra legislativa segura é a escolha da lei aplicável, cujas conseqüências podem avaliar, e alcançam-na pelo mecanismo chamado da autonomia da vontade. O procedimento dos operadores experientes é o recurso a um bom contrato, cuidadosamente escrito, que esteja preso, como uma ostra, ao casco de uma ordem jurídica favorável, o que lhes permite prever as conseqüências jurídicas e a competência jurisdicional, sempre desejando não se servir desta.
A Lei de Arbitragem brasileira não estabelece distinção entre arbitragem doméstica e arbitragem internacional. A única distinção prevista na Lei n° 9.307/1996 é entre sentença nacional e sentença estrangeira
115, o que, destaque-se desde logo, não possui relação com a definição de arbitragem internacional e de arbitragem doméstica.
determinado país. Um exemplo claro é o caso de um estrangeiro que vem passar férias no Brasil e celebra um contrato para aquisição de um quadro com cláusula arbitral. Tratar-se-á, in casu, de contrato nacional inteiramente executado em uma única jurisdição, razão pela qual o critério de internacionalidade baseado no domicílio das partes pode não deve ser analisado isoladamente. O tema, por si só, justificaria uma tese em separado. De forma a abordá-lo de maneira prática, a lei brasileira poderia definir as condições para que um determinado contrato seja tido como internacional- a exemplo da Lei Modelo, Suíça, Espanha e França-, ou o oposto, como feito pela legislação inglesa, ao definir o que é nacional, sendo internacional todo o restante, por exclusão.” (BRAGHETTA, Adriana. A importância da sede da arbitragem: visão a partir do Brasil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 2010. v. 1. (Coleção L. O. Baptista de Direito Internacional), p. 342-343).
112 CALMON, Eliana. A Arbitragem Internacional. Informativo Jurídico da Biblioteca Ministro Oscar Saraiva, v. 16, n. 1, p. 1-74, Jan/Jul 2004, p. 13.
113 “Art. 2º. A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. § 2º Poderão, também, as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.”
114 BAPTISTA, Luiz Olavo. Dos Contratos Internacionais. São Paulo: Saraiva, 1994, p. 43.
115 “Art. 34. A sentença arbitral estrangeira será reconhecida ou executada no Brasil de conformidade com os tratados internacionais com eficácia no ordenamento interno e, na sua ausência, estritamente de acordo com os termos desta Lei. Parágrafo único. Considera-se sentença arbitral estrangeira a que tenha sido proferida fora do território nacional.”
A lei brasileira contempla, assim, o conceito de sentença arbitral estrangeira, mas não o de arbitragem internacional. Para o direito brasileiro, o critério para a determinação da internacionalidade da sentença arbitral é o geográfico
116, pois qualquer que seja a decisão emitida fora do território brasileiro, esta será estrangeira, independente da nacionalidade ou domicílio das partes, local do cumprimento ou assinatura da obrigação, natureza do contrato, relevância ao comércio internacional, idioma, valor ou moeda do negócio jurídico.
Com efeito, ainda que o local onde deva desenvolver-se a arbitragem seja requisito facultativo do compromisso arbitral (artigo 11, inciso I, da Lei de Arbitragem
117), o lugar em que será proferida a sentença é requisito obrigatório (artigo 10, inciso IV, da Lei de Arbitragem
118), podendo a sua falta comprometer a eficácia do julgado. Logo, para o Brasil, em função da inexistência de qualificação ou regência normativa que os diferencie, o procedimento arbitral doméstico em si não se distingue do estrangeiro, vez que o Brasil não adotou nem criou em sua normativa interna qualquer critério distintivo.
Boa parte das legislações estrangeiras, no entanto, consagram a distinção entre arbitragem doméstica e arbitragem internacional. Trata-se do modelo dualista, quando há uma lei interna para arbitragens doméstica e outra legislação para definir e reger arbitragens internacionais – diferentemente da posição monista adotada pelo legislador brasileiro
119.
116 “[...] a decisão arbitral diz-se estrangeira quando submetida ao Juízo Arbitral sediado em país estrangeiro e prolatada fora do território nacional, opondo-se, assim, à decisão arbitral nacional proferida por Juízo Arbitral sediado em território nacional. […] Logo, a decisão arbitral, quando prolatada em um país estrangeiro, para ser executada no Brasil, receberá a qualificação de decisão arbitral estrangeira oposta ao qualificativo nacional – e não sentença internacional, porque toda sentença está vinculada ao sistema jurídico de determinado país.”
(MERCADANTE, Araminta de A. Arbitragem comercial internacional. In: MERCADANTE, Araminta de A.;
MAGALHÃES, José Carlos de. Solução e prevenção de litígios internacionais. São Paulo: Necin/Capes, 1998, p.
63).
117 “Art. 11. Poderá, ainda, o compromisso arbitral conter: I - local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem;”
118 “Art. 10. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral: [...] IV - o lugar em que será proferida a sentença arbitral.”
119 “No campo da arbitragem, utilizar os termos monista e dualista, para se referir à lei de arbitragem da sede, possui o efeito de classificá-las entre as que distinguem ou não a arbitragem doméstica da internacional. É dizer, de certa forma, que a lei de arbitragem monista entende que a arbitragem doméstica e a internacional compartilham do mesmo fundamento e natureza, ou possuem as mesmas carências de disciplinamento jurídico, ou ainda, dificilmente podem ser distinguidas. Por sua parte, a lei dualista enxerga ou fundamentos e/ou naturezas distintos, ou ainda diferentes aspectos a serem normativamente regulados, ou quiçá características fundamentais que opõem a arbitragem internacional à arbitragem doméstica.” (TRIPODI. Leandro. Arbitragem doméstica e internacional: o que significam monismo e dualismo no terreno da arbitragem? In: CAHALI, Francisco Jose;
SANTOS, Thiago Rodovalho dos; FREIRE, Alexandre Reis Siqueira (org.). Arbitragem: estudos sobre a Lei n.
13.129, de 26-5-2015. São Paulo: Saraiva Jur, 2016, p. 117).
Transcreve-se a distinção apresentada por Aline Beatriz Henriques Oliveira Dias
120:
A Lei n° 9.307, de 23 de setembro de 1996 (Lei Brasileira de Arbitragem), apresenta, indistintamente, normas aplicáveis às arbitragens conduzidas no país, sem se preocupar em estabelecer normas específicas para os casos em que a arbitragem possa ser qualificada como internacional, como, por exemplo, envolver elementos que conectem a controvérsia em discussão a outros países que não apenas o Brasil. A dita falta de preocupação, contudo, não é fruto de esquecimento do legislador, mas de decisão certamente pensada e estudada. No Brasil, optou-se pela adoção do sistema monista, no qual uma mesma lei rege toda e qualquer arbitragem conduzida no país, envolva ela partes brasileiras ou estrangeiras, conflitos internos ou transnacionais. Em contraposição ao sistema monista está o sistema dualista, no qual, a partir da definição legal sobre o que se entende por arbitragem internacional, diferentes leis são destinadas, cada qual, à disciplina normativa da arbitragem nacional ou da arbitragem internacional. O sistema dualista é o adotado por países como Franca, Suíça e Colômbia. Em posição intermediária, há também o sistema monista internacionalizante ou misto qualificado como aquele em que, embora haja uma única lei, alguns dispositivos são destinados apenas à regulação da arbitragem internacional e os demais à arbitragem doméstica, como é o caso da Itália, do Peru e da Espanha.
Algumas das principais razões para a preferência do sistema dualista são
121: i) o favorecimento ao comércio internacional; ii) os efeitos da globalização em países latino-americanos; iii) a uniformização de aplicação de normas internacionais; e, ainda, iv) a proteção à validade da sentença arbitral.
Quanto ao sistema monista, opção adotada pelo legislador brasileiro, as seguintes são as razões favoráveis à sua escolha
122: i) a simplicidade na aplicação da norma que regerá o procedimento; ii) os efeitos da globalização também em relação ao sistema monista; e iii) a existência de um favorecimento não só ao comércio internacional, mas também à importante necessidade de se considerar o desenvolvimento do comércio local.
120 OLIVEIRA DIAS. Aline Beatriz Henriques. Os sistemas monista e dualista na arbitragem comercial. Revista Brasileira de Arbitragem, (© Comitê Brasileiro de Arbitragem CBAr & IOB; Kluwer Law International 2016, Volume XIII Issue 50), p. 93-94.
121 Idem, p. 109.
122 Idem, p. 109.
Como esclarece Thiago Del Pozzo Zanelato
123, sobre a arbitragem internacional e o regime monista adotado pelo legislador brasileiro:
O fato de a LBA estabelecer um regime monista não significa que o Brasil não reconheça a arbitragem internacional ou a possibilidade de que esta seja realizada em seu território – como de fato vem ocorrendo, ainda que em escala muitíssimo reduzida.
O que de fato se verifica é apenas que o Brasil não possui regramento específico para a arbitragem internacional (consequência da adoção do sistema monista) e também não estabeleceu critérios legais para aferição de sua internacionalidade. No entanto, a partir da análise de convenções internacionais ratificadas pelo Brasil – especialmente as Convenções de Nova Iorque e do Panamá, assim como Acordo de Arbitragem do Mercosul, que reconhece e demanda a adoção de critérios de internacionalidade para sua correta aplicação –, bem como do posicionamento da doutrina e dos tribunais pátrios, verificou-se que os critérios para aferição da internacionalidade desenvolvidos pelo direito comparado (critérios geográfico, econômico, misto alternativo e da internacionalidade da relação jurídica) são compatíveis com o Direito brasileiro, prestando-se a serem aqui utilizados.
Ou seja, para fins da legislação brasileira, é possível encontrar em outras legislações a expressa definição do que seja arbitragem internacional.
A UNCITRAL - United Nations Commission on International Trade Law promulgou em 1985 sua Lei Modelo de Arbitragem para tratar das consideráveis disparidades entre as leis nacionais que endereçam o tema, além de servir de referência para uniformizá-las
124.
A Lei Modelo UNCITRAL, amplamente reconhecida e adotada por diversos países para editar suas leis internas, define em seu artigo I, item 3
125, que uma arbitragem comercial internacional é aquela em que “(a) as partes de uma convenção de arbitragem têm, no momento da celebração do referido acordo, os seus locais de negócios em diferentes Estados; ou (b) um dos seguintes lugares está situado fora do Estado em que as partes têm os seus locais de
123 ZANELATO, Thiago Del Pozzo. A internacionalidade da arbitragem à luz do Direito brasileiro. Grupo Almedina, 2021, p. 247.
124 FINKELSTEIN, Cláudio. Arbitragem internacional. Enciclopédia jurídica da PUC-SP. Celso Fernandes Campilongo, Alvaro de Azevedo Gonzaga e André Luiz Freire (coords.). Tomo: Direito Internacional. Cláudio Finkelstein, Clarisse Laupman Ferraz Lima (coord. de tomo). 1. ed. São Paulo: Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2017, p. 12. Disponível em: <https://enciclopediajuridica.pucsp.br/pdfs/arbitragem-internacional_6218c24bc16de.pdf>. Acesso em: 28 de setembro de 2021.
125 “(3) An arbitration is international if: (a) the parties to an arbitration agreement have, at the time of the conclusion of that agreement, their places of business in different States; or (b) one of the following places is situated outside the State in which the parties have their places of business: (i) the place of arbitration if determined in, or pursuant to, the arbitration agreement; (ii) any place where a substantial part of the obligations of the commercial relationship is to be performed or the place with which the subject-matter of the dispute is most closely connected; or (c) the parties have expressly agreed that the subject matter of the arbitration agreement relates to more than one country.” Disponível em: https://uncitral.un.org/sites/uncitral.un.org/files/media-documents/uncitral/en/19-09955_e_ebook.pdf. Acesso em: 28 de setembro de 2021.
atividade: (i) o local da arbitragem, se determinado em, ou de acordo com, a convenção de arbitragem; (ii) qualquer local onde deva ser cumprida uma parte substancial das obrigações resultantes da relação comercial ou o local com o qual o objeto da disputa tenha vínculos mais estreitos; ou (iii) as partes tiverem convencionado expressamente que o objeto da convenção de arbitragem envolve mais de um país” (tradução livre).
Assim, a Lei Modelo se estabeleceu com um referencial neutro para estabelecer o que deveria ser considerado internacional e como deveria ser a relação do Judiciário com a arbitragem. Isto porque não havia o menor consenso entre os países do que seria considerado internacional ou mesmo dos temas que poderiam ser tratados em arbitragem comercial.
Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold Goldman afirmam que o critério objetivo para se chegar ao conceito de arbitragem internacional deve ser o objeto da controvérsia e o caráter internacional ou nacional da operação subjacente, e não critérios subjetivos, como nacionalidade, domicílio ou estabelecimento das partes da convenção de arbitragem, apesar de as partes, indivíduos ou empresas deverem vir de diferentes jurisdições
126. Diante do acima, passou-se a entender como internacional a arbitragem convencionada no contrato em que há interesses comerciais em nível internacional, ou seja, o denominado
“elemento de estraneidade”
127. Trata-se de critério objetivo, identificado pela natureza do litígio e pela natureza dos interesses da parte contratante de comércio internacional.
126 “For present purposes, we need only establish to which situations they apply. This is determined on the basis of a criterion of “internationality” which, unlike that used to connect an arbitration to a particular legal system, does not take all foreign elements into account. It does not depend on the circumstances of the conduct of the arbitration which will necessarily vary from one case to another. For example, the nationality or nationalities of the arbitrator or arbitrators, the place of arbitration or the choice of law are not sufficiently significant to allow an arbitration to benefit from substantive rules which would doubtless be more liberal than those applicable to domestic arbitration. Instead, account should be taken of more objective factors of “internationality, “based on the international nature of the dispute itself. It is necessary and sufficient for the dispute to be intrinsically international.” (FOUCHARD, Philippe; GAILLARD, Emmanuel; GOLDMAN, Berthold. İnternational commercial arbitration. Edited by Emmanuel Gaillard and John Savage. The Hague: Kluwer, 1999, p. 51).
127 “A arbitragem pressupõe, segundo o enfoque aqui dado à questão, elações jurídicas internacionais. Em outras palavras, para que dessa forma seja delineada, é necessário existir algum elemento de estraneidade, algum componente atípico na relação que a torne sujeita às regras de Direito Internacional Privado – ou subjetiva (ter as partes domicílio em países diferentes); ou objetivamente (local de cumprimento da obrigação)” (Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, Apelação n° 70023007396, 9ª Câmara Cível, Rel. Des. Odone Sanguine, Coraquim Indústria de Produtos Químicos e Representações Ltda. x TFL Itali S.P.A., 12 de novembro de 2008).