CAPÍTULO III – A nova concepção da organização administrativa brasileira: as
3.2. As agências reguladoras brasileiras: características
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Agência executiva é a denominação a ser atribuída às autarquias e fundações já existentes e que venham a firmar contrato de gestão com a Administração.
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“No Plano Diretor da Reforma do Aparelho de Estado, o termo “publicização” é empregado como neologismo para explicar a idéia de deslocamento de atividades do Estado para um setor intermediário entre o Estado e o Mercado”, o terceiro setor (RIBEIRO, 1997, p.124).
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A denominação Contrato de Gestão tem sido utilizada para designar acordos celebrados pela Administração com entidades da Administração Indireta, também com entidades privadas que atuam paralelamente ao Estado e, por fim, com entes da própria Administração (DI PIETRO, 1999, p. 192).
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A Lei nº 9491, de 9 de setembro de 1997, define desestatização como: a) a alienação, pela União, de direitos que lhe assegurem, diretamente ou através de outras controladas, preponderância nas deliberações sociais e o poder de eleger a maioria dos administradores da sociedade; b) a transferência, para a iniciativa privada, da execução de serviços públicos explorados pela União, diretamente ou através de entidades controladas, bem como daqueles de sua responsabilidade. Percebe-se, do dispositivo, que desestatização é o gênero a englobar a privatização, conforme o disposto na letra “a”, tal como previa a revogada Lei n.° 8.031, de 12 de abril de 1990, e a delegação, referente ao disposto em “b” supra. Embora vários autores descrevam todo o processo como privatização, entendemos ser essa uma parte dele e o vocábulo desestatização o mais apropriado para denominá-lo. O termo delegação caracteriza a transferência da execução de serviços aos particulares, mantendo o Estado sua titularidade, em face da inalienabilidade dos direitos concernentes a interesses públicos. Assim, no presente trabalho, chamaremos delegação à transferência da execução de serviços públicos, pela Administração, para a iniciativa privada;
Agência Reguladora em sentido amplo, segundo Maria Sylvia Zanella Di
Pietro, seria qualquer órgão da Administração Direta ou entidade da Administração
Indireta com a função de regular as matérias que lhe são afetas. Nesse sentido, a
novidade seria o nome agência, que não era utilizado na denominação desses entes
no Direito Brasileiro até a década de noventa (2000, p. 388).
Alexandre Santos de Aragão destaca que o termo em si é vazio, mera
denominação necessitando que “a medida venha acompanhada da disciplina jurídica
que lhe assegure efetiva autonomia” (2002, p. 270).
Leila Cuélar, nesse diapasão, observa inexistir definição legal no Brasil de
agência reguladora. Aduz que a Constituição Federal emprega a expressão agência
apenas quando se refere àquelas oficiais de fomento (art. 165, § 2.º) e agências de
instituições financeiras (art. 52, inc. I do ADCT). Ressalta que, mesmo após a edição
das Emendas Constitucionais n.º 8/1995 e 9/1995, o texto constitucional não
contemplou a expressão agência e, sim, órgão regulador (2001, p. 75).
Caio Tácito sublinha que a similitude do modelo de agências reguladoras do Brasil com o
existente no sistema norte-americano, bem como de figuras equivalentes do direito comparado, é tão- só terminológica, uma vez que não coincide em termos de substância. O modelo de agências
brasileiro, afirma, dá início em nosso meio a um esquema de independência e modernidade administrativa, em que a descentralização do aparelho do Estado é estimulada, com ênfase nos
contratos de gestão e na maior cooperação entre a União, os Estados e os Municípios (1999, p. 3-4).
Assim, vê-se o termo sendo empregado de forma não específica, com
diferentes acepções, sendo tal ponto destacado por Celso Antônio Bandeira de
Mello ao afirmar que há outras autarquias criadas que não são agências
reguladoras, não obstante ostentarem essa denominação. Ilustra a afirmação
citando a Agência de Desenvolvimento do Nordeste (ADENE) da Agência de
enquanto a alienação de direitos sobre bens pela Administração será denominada privatização.
Desenvolvimento da Amazônia (ADA), a Agência Espacial Brasileira (AEB) e até um
órgão – não autárquico, portanto – a Agência Brasileira de Inteligência (ABIN) (2002,
p. 150).
É relevante para o estudo, portanto, que se analisem as características
básicas das agências reguladoras brasileiras.
Segundo Marcos Juruena Villela Souto, elas são criadas por meio de lei
descentralizadora como entidades integrantes da Administração Indireta
[...] para o exercício da autoridade inerente à função de intervir na liberdade privada por meio de ponderações entre interesses em tensão, tendo, assim, personalidade de direito público, caracterizando-se como autarquia, por exigir autonomia em relação ao poder central, da espécie autarquia especial, por ser dotada de independência, que se manifesta, principalmente, pela atribuição de mandatos fixos a uma direção colegiada(2002, p. 231).
Luiz Alberto dos Santos acrescenta que a característica básica desses
entes reguladores é que têm sua gestão orientada pelos princípios da administração
gerencial, em que a autonomia autárquica é revigorada, reconhecida na maioria dos
casos na própria lei, não obstante ser o grau dessa flexibilidade variado de agência
para agência (2000, p. 102).
Destaca Caio Tácito que as agências reguladoras brasileiras apresentam as seguintes características comuns: são constituídas como autarquias especiais, afastadas da hierarquia
tradicional dos ministérios e da influência política do governo; gozam de autonomia financeira e administrativa, e exercitam poderes normativos complementares à legislação; são dotadas de amplos
poderes de fiscalização, atuando como instância administrativa final nos litígios que envolvam assuntos de suas áreas de competência; respondem pelo cumprimento de metas fixadas e pelo
desempenho das atividades dos prestadores de serviço (1999, p. 6).
Quanto às funções exercidas, Luis Roberto Barroso arrola entre as típicas das agências
reguladoras – além da genérica, consistente na competência para regular e fiscalizar o serviço descentralizado – o controle de tarifas, tido como o instrumento significativo na regulação, por
passível de cair na ganância desenfreada, o segundo, na adoção de tarifas populistas e irreais, que podem inviabilizar o serviço (2000, p. 810).