As agências reguladoras estaduais: A ASEP – RJ

Leila Cuélar, em breve análise, destaca que a competência para a criação de agências

decorre da titularidade do serviço público ou da “competência administrativa-legislativa”. Assim, com a delegação de serviços, o Poder Público, nos Estados, passa a exercer uma função de fiscalização de

sua prestação, desempenhada, em alguns casos, por agências reguladoras. Sublinha, ainda, a possibilidade de os Estados e os Municípios receberem da lei delegação para exercer poder

regulador sobre setores de competência de agências reguladoras federais, como no caso das delegações previstas nas leis da ANEEL e ANVISA (2001, p. 84).

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“§ 6.º O Ministro de Estado da Saúde poderá determinar a realização de ações previstas nas competências da Agência Nacional de Vigilância Sanitária, em casos específicos e que impliquem risco à saúde da população.” (BRASIL, 2001-a)

Luis Roberto Barroso descreve a opção do Estado do Rio de Janeiro de criar um único órgão regulador, a Agência Reguladora de Serviços Públicos Concedidos do Estado do Rio De

Janeiro (ASEP – RJ), que abrange uma pluralidade de áreas de atuação, diversamente do ocorrido na área federal em que se optou por uma regulação multisetorial (1999, p. 370).

O modelo unisetorial da ASEP – RJ é análogo ao adotado por outros Estados, razão pela qual o apresentamos para destacar as características dos entes reguladores estaduais.

A lei de criação da ASEP – RJ58 dispõe que os serviços serão concedidos pelo Estado, cabendo à agência garantir uma prestação adequada, observar o equilíbrio econômico-financeiro dos

contratos, buscar a estabilidade nas relações entre as partes envolvidas, proteger os usuários contra práticas abusivas e monopolistas, otimizar o uso dos bens coletivos, e modernizar e aperfeiçoar os

serviços prestados.

Márcio C. Coimbra destaca que o modelo de criação de agências nos

Estados, abrangente de todos os serviços delegados, vem sofrendo mudanças em

São Paulo, onde se encontra em fase de constituição uma segunda agência (2001,

p. 43).

Assinala o autor que, além das funções específicas em relação aos serviços

delegados dos Estados, as agências reguladoras estaduais podem firmar convênios

com as agências nacionais, com a finalidade de realizar o serviço de regulação

daqueles entes dentro do território do Estado (COIMBRA, 2001, p. 43).

Destaca Luiz Roberto Barroso que os contratos firmados na prestação de

serviços por meio de concessão implicam a acumulação de inúmeras tarefas às

agências reguladoras estaduais, tais como o controle de tarifas, para assegurar a

viabilidade econômica do contrato; a garantia de universalização do serviço; o

fomento da competitividade em áreas em que não haja monopólio natural; a

fiscalização do contrato; e o arbitramento de conflitos entre as partes envolvidas –

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consumidores do serviço, poder concedente, concessionários, comunidade,

investidores potenciais, dentre outros (1999, p. 370-371).

Sérgio Nelson Mannheimer, ao descrever o projeto de uma agência

reguladora estadual, aponta como primeira questão definir se o ente a ser criado

deverá ocupar-se de todos os serviços regulados ou se deverá ser criado um ente

específico para cada área. A criação de um ente específico de regulação para cada

área tem, na diversidade e na peculiaridade de cada serviço público, sua

fundamentação (1997, p. 204).

O modelo oposto, em que um único órgão regulador cuida de uma

pluralidade de áreas, tem inspiração nas Public Utilities Commissions, modelo

adotado em vários estados norte-americanos. Adotou-se esse modelo no caso do

Rio de Janeiro e na quase totalidade dos Estados em virtude de ser reduzido o

número de concessões submetidas à agência reguladora, situação que não

justificaria a criação de vários entes, em razão de custos de gestão elevados e da

possibilidade de ociosidade (MANNHEIMER, 1997, p. 204-205).

Além disso, complementa, há uma maior possibilidade de aprendizado em

razão da variedade de setores que, em muitos casos, apresentam aspectos

idênticos; e facilita que se evite a concorrência entre os vários participantes, com

sensível redução do risco de interferência política e econômica, conseqüência da

concentração do poder de decisão dos reguladores a uma única área. Complementa

afirmando que a ASEP-RJ exercita o poder regulador em sentido amplo, não tendo

sido reservado um conjunto de áreas específicas para sua atuação (MANNHEIMER,

1997, p. 204).

A necessidade de dotar o órgão regulador estadual de poder de polícia

impôs ao legislador a criação da agência reguladora como ente autárquico,

assegurando sua independência por meio das garantias atribuídas aos membros de

seu conselho diretor, bem como pela existência de renda própria em volume

suficiente à sua autonomia. No caso da ASEP – RJ, foi criada uma taxa de

regulamentação de 0,5% (meio por cento) sobre o total percebido como renda das

tarifas cobradas dos usuários a ser paga pelos concessionários ou permissionários

diretamente à agência reguladora (MANNHEIMER, 1997, p. 206 e 210).

Leila Cuélar identifica ser possível a existência de benefícios decorrentes da

instituição de uma única agência reguladora. Dentre eles, destaca a adoção de um

enfoque global de regulação, afastando-se a existência de conflitos de competência

e riscos de excesso, em face da proliferação de agências.

Todavia, assinala, com propriedade, a instituição de uma única agência

regulando atividades distintas contradita com um dos objetivos da regulação, que

consiste na especialização, fato que desnatura a essência da agência reguladora,

concebida para ser ente técnico especializado. Portanto, ao se estabelecer um único

ente paralelo ao Estado, nada mais se estará fazendo que duplicar o modelo de

Estado que se deseja modificar (CUÉLAR, 2001, p. 86-87).

A criação de corpos independentes de regulação fica comprometida com a

criação de um corpo virtual ao do Estado, sem que se deixe de considerar o déficit

de legitimidade patente em tal regulador, se confrontado com a do Chefe do Poder

Executivo, que detém igual competência e cuja legitimidade é patente, em razão do

sistema democrático escolha para esse cargo político.

A regulação individualizada, com ênfase nos aspectos técnicos, justifica-se

posto não interferir, de regra, com direitos e garantias individuais dos cidadãos, não

se podendo assegurar que tal garantia esteja presente no modelo abrangente de

regulação que se esboça nos Estados brasileiros.