As modalidades de simulação no Código Civil de 2002

A simulação pode ser classificada a partir de diferentes parâmetros, a exemplo da existência ou não de um negócio jurídico dissimulado, das partes envolvidas, do objeto, da contaminação de todo o negócio jurídico ou apenas de parte deste.

Inicialmente, apresenta-se classificação da simulação, em que esta poderá ser absoluta ou relativa. O artigo 167, do Código Civil de 2002, é taxativo ao afirmar que o negócio jurídico simulado é nulo. Contudo, faz a ressalva de que “subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma”259_{. Esta hipótese apenas será aplicável se existir de fato um outro}

negócio jurídico encoberto pelo simulado, que é o caso da simulação relativa.

A simulação absoluta é aquela em que “as partes querem que o contrato não produza seus efeitos típicos”260. Ou seja, não haverá a intenção de se esconder um segundo contrato, mas há intenção de fingir que aquele negócio jurídico é o que aparenta ser, mas, com relação ao qual, as partes não têm qualquer pretensão de que produza efeitos jurídicos.

Na simulação absoluta, verifica-se a existência de uma declaração de vontade que, em verdade, se destina a não produzir qualquer efeito261. Há apenas a aparência. Neste caso, existem apenas dois elementos, o acordo simulatório e o negócio jurídico simulado262.

258 _{BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Recurso especial nº 946.707/RS. Relator: Ministro Herman Benjamin.}

Publicado no DJU em: 31/08/2009. Disponível em <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_ Documento.asp?sSeq= 906826&sReg=200700926564&sData=20090831&formato=PDF>. Acesso em: 23 dez. 2016.

259 _{BRASIL, 2002.}

260 _{GOMES, O., 2016, p. 332.} 261 _{PEREIRA, 2006, v. 1, p.637.} 262 _{GAINO, 2012, p. 47.}

No caso da simulação relativa, Caio Mário da Silva Pereira leciona que esta também pode ser denominada de dissimulação263. É relativa aquela simulação que pretende esconder um outro negócio jurídico por trás daquele que está aparente. O negócio jurídico que aparece para a comunidade é o simulado, enquanto que será dissimulado o negócio jurídico que fora escondido. Este processo é denominado por Marcos Bernardes de Mello de “extraversão”264_.

Francisco Amaral então assevera que com a simulação relativa as partes pretendem encobertar aquele negócio que realmente querem firmar, mas por motivos diversos não querem que ele esteja visível para a sociedade. Assim, o referido autor exemplifica com o “caso de um contrato de compra e venda esconder uma doação”, e prossegue afirmando que “existem dois negócios: um aparente, o negócio simulado, ostensivo, que não é o verdadeiro; e outro, oculto, disfarçado, que é o realmente pretendido pelas partes, o negócio dissimulado” 265.

Marcos Bernardes de Mello apresenta que, na simulação relativa, há um negócio jurídico mentiroso e que aparece para terceiros, o qual encoberta o dissimulado266_.

A simulação relativa contemplará, então, três elementos distintos: o acordo simulatório, o negócio jurídico simulado e o negócio jurídico dissimulado267_{. Itamar Gaino ensina que, nesta}

hipótese, o acordo simulatório envolverá um processo mais complexo, posto que ele servirá como um conector entre o negócio simulado e o dissimulado. É o próprio acordo simulatório, seja ele verbal ou escrito, que revelará esta vontade das partes em esconderem o negócio jurídico efetivo (real) através do negócio jurídico aparente268.

Conforme tal compreensão, a nulidade afetará apenas a parte que esteja afetada pela simulação, posto que os demais elementos subsistirão no negócio jurídico dissimulado. Reconhecida a nulidade do negócio jurídico simulado, passa-se à análise daquele que até o momento era oculto, para que seja possível verificar a sua validade e, se válido for, passe a produzir os seus efeitos jurídicos próprios.

Não cabe tal segmentação no que tange à simulação absoluta, justamente por esta afetar o ato jurídico por completo269.

Francisco Amaral então exemplifica esta situação, nos seguintes termos270:

Se for relativa, anula-se o negócio simulado, aparente, subsistindo o dissimulado, oculto, se for lícito, e desde que preencha os requisitos de validade, de substância, isto

263 _{PEREIRA, 2006, v. 1, p.637.} 264 _{MELLO, 2015, p. 117.}

265 _{AMARAL, 2014, p. 568, grifo do autor.} 266 _{MELLO, op. cit., p. 117.}

267 _{GAINO, 2012, p. 47.} 268 _{Ibidem, p. 48.} 269 _{Ibidem, p. 73.}

é, não é proibido, como seria o contrato cujo objeto fosse a herança de pessoa viva (CC, art. 426), e de forma, por exemplo, no caso de doação de imóvel, se feito por escritura pública (CC, arts. 108 e 167). Se a simulação for maliciosa, qualquer interessado ou o Ministério Público poderá demandar a nulidade dos atos simulados (CC, art. 168). Mas terceiros de boa-fé que adquirirem direitos com base no negócio simulado não são prejudicados (CC, art. 167, §2º). Em face deles, o negócio simulado é tido como existente e válido, de acordo com a teoria da aparência.

É esta concepção que tem extrema importância para o estudo ora elaborado e que será adiante ratificado. Não se deve permitir confusões entre o que está escondido e a natureza da simulação em si. Caso o negócio dissimulado envolva uma fraude contra credores, por exemplo, esta constatação não inviabiliza que antes seja aferida a nulidade do negócio simulado, para que então se passa ao processo de reconhecimento e determinação dos efeitos quanto ao dissimulado. Seja no caso da simulação absoluta ou relativa, o negócio jurídico simulado é nulo e, portanto, não produz os efeitos que lhe seriam próprios entre as partes contratantes.

Ultrapassa a distinção entre simulação absoluta e relativa, que está no caput do dispositivo legal em análise, verifica-se que há a classificação da simulação de acordo com as hipóteses elencadas no artigo 167, §1º, do Código Civil de 2002. Haverá, assim, a simulação subjetiva ou objetiva, a simulação quanto à natureza ou conteúdo do contrato, parcial ou total e, por fim, com relação à data do negócio jurídico.

Inicialmente, ressalta-se que o entendimento de Orlando Gomes271 e de Francisco Amaral272 é no sentido de que tais categorias estão inseridas dentro da simulação relativa. Contudo, conforme lição de Itamar Gaino, reconhece-se que tal segmentação não é estanque de tal modo273.

Simulação subjetiva ocorre sempre que se “aparenta conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas às quais realmente se conferem ou transmitem”274_{. É a simulação por}

interposta pessoa, também chamados de “testa de ferro”, “homem de palha”, “laranja”. A pessoa aparente não é aquela que compõe e é parte do negócio jurídico real (oculto), caso ele exista.

É o caso em que, por exemplo, pessoa A quer doar o seu automóvel à pessoa B, mas não poderia fazê-lo por relação de parentesco X. Desse modo, através do acordo simulatório, estas partes acordam que A doará o seu automóvel a C, concluindo assim o negócio jurídico simulado, mas quem efetivamente ficará com o automóvel é B, através do negócio jurídico dissimulado. 271 _{GOMES, O., 2016. p. 332.} 272 _{AMARAL, 2014, p. 568.} 273 _{GAINO, 2012. p. 74.} 274 _{PEREIRA, 2006, v. 1, p.637.}

A indicação fictícia de interposta pessoa não se confunde com a real interposição de terceiro em um negócio jurídico, o que é lícito e tem respaldo no ordenamento jurídico pátrio. Isto ocorre, por exemplo, “se, porventura, o negócio for apenas entre Antônio e João, embora no sentido de o bem ser transferido posteriormente a José, a hipótese será de interposição real, configurando verdadeiro mandato sem representação”275_.

Na presente pesquisa, será apresentada nos dois próximos capítulos do desenvolvimento a hipótese de interposição fictícia de pessoa na constituição de sociedades, quando o sócio de direito é o que comumente se denomina por “laranja”. O sócio aparente, portanto, não tem a intenção de sê-lo, conforme se estudará adiante.

A simulação objetiva estará relacionada à natureza, ao objeto ou a outro elemento do contrato276, a exemplo de condição, que são aquelas situações previstas no artigo 167, §1º, II, do Código Civil de 2002.

Itamar Gaino segmenta estes dois tipos de simulação. No que tange à simulação quanto à natureza ou conteúdo de negócio jurídico, o autor leciona que ela poderá ser absoluta ou relativa parcial. De outro modo, a simulação quanto a condição ou cláusula específica será sempre relativa parcial277_.

Há ainda a simulação com relação à data do negócio, de acordo com a regra expressa no artigo 167, §1º, III, do Código Civil de 2002. De acordo com a lição de Itamar Gaino, este tipo se enquadrará como simulação absoluta ou relativa parcial278.

O referido autor apresenta ainda a classificação da simulação como total ou parcial. A total ocorrerá sempre que a simulação englobe o ato jurídico como um todo. De outro modo, a parcial se dá quando há intenção de mentir acerca de um elemento ou cláusula do negócio jurídico279. É o que se revelará adiante com a simulação na sociedade, distinta da simulação da sociedade.

Por fim, considerando que já foram apresentados os conceitos de simulação nocente e inocente no tópico anterior, bem como que esta classificação apenas tinha importância na vigência do Código Civil de 1916, apenas vale reiterar que a diferenciação entre simulação nocente ou inocente não é mais relevante para o sistema jurídico brasileiro.

Desse modo, em ambas as situações o negócio jurídico simulado será nulo. Quanto ao dissimulado, conforme exposto, deverá ser procedida a análise da sua validade e, caso haja

275 _{AMARAL, 2014, p. 568, grifo do autor.} 276 _{GOMES, O., 2016, p. 332.}

277 _{GAINO, 2012, p. 78-79.} 278 _{Ibidem, p. 81.}

ilicitude também na real intenção das partes, será impossível que ocorra a extraversão, pois o dissimulado é ilícito e não poderá subsistir280.