As sociedades de fachada como forma de simulação em contraposição com a

É “laranja” também o sócio fictício que figure em sociedade de fachada. O “laranja” pode figurar no contrato social com participação irrisória ou não, pois o que importa para a sua classificação como tanto são outros elementos.

O sócio aparente figura no quadro societário apenas com a intenção de esconder a situação do sócio real, esquivando-se, por exemplo, de determinadas normas. Importa demonstrar porque nesses casos está configurada a simulação e quais seriam os seus efeitos.

A principal regra burlada com este tipo de simulação é a da responsabilidade limitada, posto que o empreendedor não podia gozar deste benefício até 2012 e depois desta data, tampouco poderá fazê-lo sem que atenda a determinados requisitos.

O empresário individual traz o benefício de não ter sócios, para aqueles que, pelas especificidades do negócio e por anseios particulares, desejam empreender sozinhos. Contudo, há o ônus de não ser possível limitar a sua responsabilidade pelas dívidas decorrentes da atividade empreendida. Além da simulação, que é um ilícito, apenas a criação da figura do empresário individual de responsabilidade limitada seria o mecanismo para que licitamente se solucionasse tal impasse.

No Brasil, as discussões acerca da sua viabilidade têm início em meados do século XX, mas até o início do século XXI, não era observado qualquer movimento legislativo no sentido de inserir tal figura expressamente no ordenamento jurídico pátrio. Países da Europa, como Itália e França já previam tal possibilidade, por meio de institutos diversos, denominados como empresa individual de responsabilidade limitada ou sociedade unipessoal, sendo o quadro nacional até 2011 o seguinte, conforme Fran Martins463:

Comporta esclarecer que no solo pátrio a sociedade unipessoal não recebeu prestígio, apenas se admite provisória e transitoriamente, a fim de que seja regularizada a situação da sociedade; porém não se admite a constituição com apenas único sócio, ainda que possa empresarialmente ter tal conotação a subsidiária integral.

463 _{MARTINS, F., 2009, p. 91.}

Historicamente, antes da edição da Lei nº 12.441, de 2011464, no Brasil, a ausência de legislação acerca deste instituto, possibilitando ao empresário individual empreender com limitação da sua responsabilidade patrimonial, desestimulava a iniciativa de empreendedores e fez surgirem anomalias, as denominadas sociedades de “fachada”. O empresário deseja exercer a sua empresa individualmente, mas para obter o benefício da limitação de responsabilidade, se une a um sócio de forma aparente, apenas para blindar o seu patrimônio pessoal.

Atualmente, a Empresa Individual de Responsabilidade Limitada é uma espécie de empresário prevista no ordenamento jurídico brasileiro, cujo único titular tem responsabilidade limitada pelas obrigações decorrentes do exercício da empresa. Vale ressaltar que a EIRELI tem responsabilidade ilimitada pelas suas próprias dívidas.

A Lei nº 12.441/11 inaugura este novo tipo de empresário, trazendo as seguintes alterações no Código Civil: a inclusão do o artigo 980-A e seus parágrafos, criando o Título I- A e regulando normas específicas e procedimentos de constituição, funcionamento e encerramento da EIRELI; insere o inciso IV no artigo 44, incluindo o novo instituto no quadro de pessoas jurídicas de Direito Privado; e altera o artigo 1.033, parágrafo único. Demais considerações serão tecidas nos capítulos seguintes.

Entretanto, parece que a edição desta lei não eliminou as situações das sociedades de fachada constituídas com sócios fictícios. Isto porque o capital mínimo para a sua constituição é muito elevado, de modo que não poderá ser inferior a cem salários mínimos. Assim, os empresários individuais ainda constituem sociedades de fachada para promover a limitação da sua responsabilidade, ao se unirem a um ou mais sócios, independentemente das respectivas participações societárias, burlando a regra legal vigente. Este é um sintoma de que a lei necessita ser alterada, adequando-se ao anseio social e possibilitando assim um fomento à economia.

A sociedade de fachada ou fictícia é a que revela uma violação legal, uma afronta ao ordenamento jurídico posto. Sylvio Marcondes Machado, neste sentido, determina que “a sociedade fictícia violaria disposição de lei, de ordem pública, que define os requisitos essenciais das referidas sociedades”465_{. É um caso de simulação absoluta da sociedade, pois}

não há intenção na constituição desta e não se encobre qualquer outro ato constitutivo ou negócio jurídico.

464 _{BRASIL, 2011.}

As sociedades fictícias configuram uma situação de simulação que há muito tempo vem sendo adotada no Brasil. Segundo destaca Eduardo de Sousa Carmo, em 1989, “a sociedade unipessoal, por cotas de responsabilidade limitada, existe ex facto no Brasil”466.

Para que se considere uma sociedade de fachada e, assim, simulada, é importante que o sócio fictício jamais tenha contribuído com a formação do capital social, posto que todos os atos tenham sido praticados pelo empresário de fato. O sócio “laranja” não tem qualquer interesse em investir ou participar da atividade e tampouco terá participação efetivamente nos lucros e nas perdas.

Por isso é que não se pode restringir o conceito de sócio fictício àquele de sócio com participação irrisória, pois um fato não decorre do outro. O sócio de direito que detenha um pequeno percentual do capital social, caso tenha de fato contribuído para a sua formação e participe efetivamente dos lucros e perdas, é sócio de fato também. Esta distribuição do capital social está em consonância com a autonomia privada e, assim, afasta o ilícito pela simulação.

Conforme explanado no tópico acerca da simulação da sociedade empresária, ao se constatar que esta é nula e também o será o seu registro. É importante, portanto, investigar o que motivou tal acordo simulatório. No caso ora em análise, seria apenas a limitação da responsabilidade de um único indivíduo sem respeitar o capital mínimo exigido para tanto, de modo que ele poderá prosseguir com a atividade na modalidade de empresário individual.

Assim, se há simulação com a intenção mencionada da limitação da responsabilidade patrimonial, constata-se que há apenas uma pessoa com o intuito de empreender. Portanto, esta pessoa jurídica fictícia está encobrindo uma pessoa física que deveria figurar como empresário individual. O registro de sociedade empresária é, portanto, nulo. Caso o empresário individual persista com a sua atuação, será nesta modalidade e, sendo, consequentemente, a sua responsabilidade ilimitada.

Nesta situação, os atos praticados pela sociedade serão nulos, preservando-se os direitos dos terceiros de boa-fé.

466 _{CARMO, Eduardo de Sousa. Sociedade unipessoal por cotas de responsabilidade limitada. Revista de direito}

mercantil: industrial, econômico e financeiro, São Paulo: Revista dos Tribunais, ano 28, v. 75, p. 41-48, jul./set.

5.2 PLANEJAMENTO PATRIMONIAL E “BLINDAGEM PATRIMONIAL”: FORMAS