PARTE IV A PROVA E ATUAÇAO DO JUIZ NO PROCESSO COLETIVO 80
3 ATUAÇÃO DO JUIZ NAS FASES DO PROCESSO COLETIVO 101
3.2 Audiência Preliminar 116
O objetivo deste estudo é destacar a necessidade de revalorizar a fase de saneamento nas lides coletivas, com o objetivo de “[...] racionalizar a atividade instrumental do juiz para conduzi-la com mais eficiência a um resultado útil312”.
310 O art. 19 do CMPC- UERJ dispõe que cabe ao juiz deliberar sobre a distribuição do ônus da prova por
ocasião do saneamento do processo.
Luiz Fux afirma que a reforma processual de 1994 legalizou a audiência “prévia”, precedente à de instrução e julgamento, o que representa um desejo moderno de estimular a autocomposição como forma eficaz de solução de conflitos. Completa o autor dizendo que o objetivo do artigo 331 do CPC é “pugnar” pela conciliação e, se não obtida:
“[...] declarar o saneamento, sem deixar qualquer questão processual pendente, determinando as provas necessárias após a fixação dos pontos controvertidos sobre os quais deverão versar os elementos de convicção, obedecendo o princípio da
necessidade da prova dos fatos relevantes e influentes.313”
Conforme delineado, o juiz designará audiência preliminar314 e tentará conciliar as partes. Não obtida a conciliação, deverá o juiz sanear o processo, com a verificação das questões preliminares ao julgamento do mérito e não havendo irregularidades deverá fixar os pontos controvertidos e determinar as provas a serem produzidas. Assim, serão praticados os atos probatórios necessários para que seja proferido o julgamento do direito das partes, visando a um resultado válido e eficaz. Além disso, é o momento apropriado para o juiz determinar a produção oficiosa de prova. Contudo, sabe-se que o juiz poderá, a qualquer tempo, determinar o depoimento pessoal das partes (art. 118 do CPC) ou inspecionar pessoas ou coisas (art. 468 do CPC), por exemplo.
Em se tratando de fixação dos pontos controvertidos (teses jurídicas que dependem de prova) e determinação de prova, o juiz deverá conhecer minuciosamente os autos, a fim de delimitar o thema decidendum e o thema probandum, com o fito de direcionar corretamente a ação. Logo, antes mesmo da apresentação das provas urge situar os “pontos nebulosos”, os problemas, em tornos dos quais a instrução será construída. Ato contínuo, as provas deverão ser produzidas e valoradas.
Como se observa um dos aspectos positivos de se fixar os pontos controvertidos é demonstrar corretamente sobre quais fatos deverá incidir a produção prova. Para tanto, o juiz deverá fixar as questões de fatos controversas resultantes do confronto entre a inicial e a resposta, com a participação dos litigantes.
Não dependem de prova os fatos notórios, os fatos afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária ou admitidos no processo como incontroversos e os fatos em 312 GRECO, Leonardo. O saneamento do processo e o projeto de Novo Código de Processo Civil. Disponível
em: <http://www.redp.com.br/>. Acesso em 20 de fev. 2012. P. 571.
313 FUX, Luiz. Curso de Direito Processual Civil. Processo de conhecimento. Volume I, 4. Ed. Rio de
Janeiro: Forense, 2008, p. 462-463.
314 A posição defendida no trabalho é a de que, independente da natureza do direito, poderá haver audiência
preliminar sempre que for possível obter a conciliação e ainda, para fixação do objeto sobre o qual recairá a produção probatória.
que haja presunção legal de existência ou veracidade. Essa imposição legal visa a coibir a parte contrária de produzir prova com intuito de tumultuar ou delongar o andamento do processo e, ao mesmo tempo, dificultar a formação do convencimento do juiz.
Como adverte Athos Gusmão Carneiro315 objeto de prova “[...] são fatos sobre que versa a lide (rectius, as alegações das partes relativamente aos fatos), os fatos relevantes ou influentes à solução da causa”. Assim, não serão objeto de prova os fatos incontroversos e aqueles que nenhuma influência exercem sobre a decisão da causa.
Quanto à conciliação das partes na audiência preliminar insta fazer algumas considerações. O problema que se coloca sobre a conciliação nas lides coletivas relaciona-se à indisponibilidade do objeto do litígio implicando a inviabilidade de atos transacionais. Ou seja, em se tratando de direitos indisponíveis vedada está a possibilidade de conciliação, já que o autor, representante adequado da coletividade, não poderá transacionar acerca de um direito que pertence à coletividade.
Embora a tutela coletiva refira-se a direitos indisponíveis, ao juiz cabe analisar a possibilidade de conciliação. Contudo, ela terá por objeto o modo, tempo, lugar e condições de cumprimento da obrigação. Logo, a transação proposta pelo juiz na audiência preliminar não poderá ser afastada, afinal, há um reconhecimento constitucional dado à tutela coletiva de direitos, que preza pela efetividade.
Com efeito, não haverá disposição do direito, mas acordo a respeito de como o réu poderá reparar o dano causado à coletividade, acertando, à guisa de exemplo, “prazos para a reparação do meio ambiente, para a retirada de produtos nocivos à saúde da coletividade316”, para retirada de propaganda enganosa dor ar e, ainda, de cronograma para recuperação de um espaço ecológico degradado.
Nesse viés, os processos coletivos regem-se pelos princípios da celeridade, efetividade e economia processual. Em vista disso, deve o juiz tentar conciliar as partes a todo momento já que, muitas vezes, a prolação da sentença poderá demorar anos para ser executada.
Hugo Nigro Mazzilli317, corretamente explica:
“[...] na ação civil pública, às vezes será mesmo de aceitar a transação: a jurisprudência, desde que acordes os interessados, de modo mais liberal, poderá
315CARNEIRO, Athos Gusmão. Audiência de Instrução e Julgamento e Audiências Preliminares. 8. ed. Rio
de Janeiro: Forense, 1996, p. 59-61.
316 OLIVEIRA, 2009, p. 79.
317MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juizo: meio ambiente, consumidor,
inclinar-se favoravelmente à homologação da transação, na qual se pode conseguir praticamente tudo que é objeto do pedido, sob a forma de autocomposição da lide.”
Destarte, é possível haver conciliação em se tratando de processos coletivos. Nesse caso, a postura do juiz será importante para resguardar o interesse metaindividual em sua parte “nuclear e substancial318”. Para tanto, o juiz deve averiguar a adequação do acordo entabulado, podendo até negar sua homologação caso o fim atingindo contrarie os objetivos da tutela coletiva de direitos.
Cumpre observar que, em se tratando de Ação de improbidade administrativa há previsão expressa no artigo 17, parágrafo primeiro, da lei 8429/92 vedando a conciliação. Trata-se de ação de natureza dúplice (repressiva/ressarcitória) que, por sua vez, não comporta espaço para atos de disposição processual ou material.
Ato contínuo, não obtida a conciliação nas demandas coletivas e vencidas as questões preliminares, o juiz fixará os pontos controvertidos e determinará as provas a serem produzidas. Nesse ponto, não há diferenças entre as lides individuais e coletivas.
À luz dos princípios informadores da ciência processual, que tem o contraditório como corolário, a audiência preliminar é o momento mais apropriado para o juiz determinar de ofício a produção da prova. Se as partes estiverem presentes na audiência inicial, já saberão as provas que serão produzidsa e poderão, desde logo, exercer o contraditório.
Nesse passo, oportuno lembrar a regra inserta no art. 19319, parágrafo primeiro, do
Anteprojeto de Código brasileiro de Processo Coletivo idealizado por Aluízio Gonçalves de Castro Mendes. Essa norma prescreve o momento ideal para o juiz distribuir o ônus da prova e avisar sobre qual parte recairá o encargo, a fim de possibilitar o exercício do contraditório e ampla defesa, garantias constitucionais plenas.
Cândido Rangel Dinamarco320 ensina que é dever do juiz, na audiência preliminar,
informar o encargo de cada litigante e adverti-las sobre as conseqüências de eventual
318Expressão utilizada por: MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação civil Pública. 10 ed. São Paulo: Revista dos
Tribunais, 2007, p. 246.
319 Art. 19: Provas - São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos,
incluindo a prova estatística ou por amostragem.
§ 1º. O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuição do ônus da prova por ocasião da decisão saneadora. O anteprojeto em questão foi proposto por Aluisio Gonçalves de Castro Mendes.
omissão, como forma de convidá-las a participar ativamente da instrução probatória, como fruto do due processo of Law e da exigência do diálogo como garantia do contraditório.
No entanto, não basta o juiz “informar” o ônus que cabe a cada litigante deve, todavia, se verificar hipótese de inversão, efetuá-la desde já, como forma de proporcionar o direito de defesa e produção de provas pela parte onerada.
Por fim, a distribuição dinâmica do ônus da prova deve ser feita de forma expressa no momento da audiência preliminar, posto que é nessa fase que o juiz, por meio do processo dialético e cooperativo, informado pelos deveres de esclarecimento, consulta e prevenção, como dito na parte II do trabalho, estabelecerá os pontos controvertidos do litígio e determinará as provas a serem produzidas.
Nesse contexto, é oportuno mencionar a proposta legislativa inserta no projeto do Novo Código de Processo Civil (Projeto de lei 8046/2010) que indica como deve ser a conduta do juiz se a causa não estiver instruída a ponto de julgar antecipadamente a lide ou declarar a revelia:
Art. 342. Não ocorrendo qualquer das hipóteses deste Capítulo, o juiz, em saneamento, decidirá as questões processuais pendentes e delimitará os pontos controvertidos sobre os quais incidirá a prova, especificando os meios admitidos de sua produção e, se necessário, designará audiência de instrução e julgamento. Parágrafo único. As pautas deverão ser preparadas com intervalo mínimo de quarenta e cinco minutos entre uma e outra audiência de instrução e julgamento.
A inovação contida no dispositivo acima merece acolhida no Processo Civil moderno, que prima pela efetividade. Ora, não sendo hipótese de julgamento antecipado da lide ou revelia, deve o juiz determinar audiência e emitir despacho saneador, em que resolverá questões pendentes e, como exemplo, determinará provas e esclarecerá às partes sobre a possibilidade de inversão do ônus.
Nesse particular, importa registrar que a prática do foro tem tornado inviável a realização da audiência preliminar em razão da quantidade de processos postos a julgamento. Em vista disso, ela tem sido substituída pelo despacho saneador. Isso implica afirmar que a prática relativizou a obrigatoriedade da audiência preliminar.
Com efeito, o projeto do novo Código de Processo Civil inclina-se no sentido de que deve haver uma decisão interlocutória específica de saneamento do processo, o despacho
saneador321, com o fito de resolver as questões prévias em benefício da celeridade e segurança jurídica, em substituição à audiência preliminar.
Destarte, caso o juiz entenda incabível a audiência preliminar por razões de excesso de trabalho ou outros motivos semelhantes entendemos ser imprescindível proferir despacho saneador, que “tem lugar justamente nas hipóteses restantes, [...], em que, descabida a audiência preliminar, por inadmissível a transação [...], o órgão judicial chega à convicção de que é necessário o prosseguimento do feito” 322.
Marinoni e Mitidiero323 entendem ser imprescindível a realização da audiência
preliminar e asseveram:
[...] em um processo de corte cooperativo, o mais adequado, contudo, é que a atividade de organização do processo (sanação de vícios processuais e preparação da prova) ocorra oralmente, em que as partes e o juiz possam dialogar e participar ativamente na decisão dessas questões.