PARTE IV A PROVA E ATUAÇAO DO JUIZ NO PROCESSO COLETIVO 80
2 PROVA NO PROCESSO COLETIVO 96
Quanto aos Códigos que visam a unificar as disposições legislativas referentes as demandas coletivas em um único diploma apresentamos, no que concerne ao instituto da prova e aos poderes do juiz, o Código de Processo Civil Coletivo: um modelo para países de direito escrito, de autoria de Antonio Gidi; o Código de Processos Coletivos para Íbero- América; o Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos e Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos da Universidade Estadual do Rio de Janeiro.
O objetivo do estudo em foco é demonstrar que assim como nas lides individuais, nas lides coletivas confere-se ao juiz amplos poderes. Nesse caso singular, o exercício dos poderes probatórios servem como forma de atingir a “efetividade” por meio do processo coletivo. Inicialmente trazemos à colação os dispositivos referentes à prova constante nos Códigos Modelos. Posteriormente, iremos tratar de temas específicos da tutela coletiva e os poderes do juiz.
2.1 Código de Processo Civil Coletivo: um modelo para países de direito
escrito – Projeto de Antonio Gidi (CMPC-AG)
O objetivo do código modelo proposto por Antonio Gidi era inspirar a redação do Código de Processo Civil Coletivo adaptado às realidades locais dos países de tradição da
Civil Law, tendo como base a experiência internacional acumulada com a prática coletiva.
Quanto à prova, o CMPC- AG traz apenas alguns dispositivos referentes aos poderes do juiz e ao ônus da prova, não disciplinando os diversos aspectos como mencionado no CPC. No que concerne aos poderes do juiz, importante destacar:
10. O juiz é neutro e imparcial, mas tem o dever de zelar pelo respeito aos direitos,
interesses e garantias materiais e processuais do grupo e de seus membros.
10.1 O juiz manterá controle direto sobre o processo coletivo e tomará as medidas
adequadas ao seu célere, justo e eficiente andamento.
269 GIDI, 2002, p. 61-70, nota 266.
10.3 O juiz poderá separar os pedidos ou as causas de pedir em ações coletivas
distintas, se a separação representar economia processual ou facilitar a condução do processo coletivo.
10.4 O juiz poderá dividir o grupo em subgrupos com direitos ou interesses
semelhantes para melhor decisão e condução do processo coletivo. Se houver conflitos ou divergências substanciais de interesses entre os membros do grupo, o juiz poderá nomear um representante e um advogado para cada subgrupo.
10.5 O juiz poderá limitar o objeto da ação coletiva à parte da controvérsia que
possa ser julgada na forma coletiva, deixando as questões que não são comuns ao grupo para serem decididas em ações individuais ou em uma fase posterior do próprio processo coletivo. Em decisão fundamentada, o juiz informará as questões que farão parte do processo coletivo e as que serão deixadas para ações individuais ou para a fase posterior do processo coletivo.
10.6 As decisões do juiz poderão ser modificadas a qualquer tempo durante o
processo, desde que não represente prejuízo injustificado para as partes e o contraditório seja preservado.
10.7 O juiz poderá aumentar os prazos do processo, quando houver um grande
número de representantes ou intervenientes ou quando as questões de fato ou de direito forem complexas.
De outro lado, assim dispõe esse código modelo sobre a prova:
11. Quando o descobrimento da verdade dos fatos depender de conhecimentos
técnicos ou de informações que apenas uma das partes dispõe ou deveria dispor, a ela caberá o ônus da prova, se as alegações da parte contrária forem verossímeis.
12. Quando a produção da prova for extremamente difícil e custosa para uma das
partes e não para outra, o juiz atribuirá a sua produção à parte contrária, que terá o direito de ser ressarcida das suas despesas.
Nesse particular, infere-se do artigo 10.1 do CMPC-AG que há um interesse em se conferir maiores poderes de direção e instrução do processo ao juiz. Além disso, quanto ao ônus da prova, se verossímeis as alegações e se tiver a parte contrária melhores condições de produzir prova, sobre esta recairá o ônus, conforme discutido nos tópicos posteriores. Assim, das disposições transcritas deflui a nova roupagem conferida à regra estática no ônus da prova, prevista sobretudo no CPC. À toda evidência, a fim de prestar a tutela jurídica justa e efetiva deve o legislador prever formas mais democráticas de distribuição do encargo probatório.
2.2 Anteprojeto de Código Modelo de Processos Coletivos para Ibero-
América – (CMPC-IA)
A ideia de se criar um CMPC-IA surgiu em 2002, em Roma. A primeira versão foi apresentada pelos doutrinadores Ada Pellegrini Grinover, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes Kasuo Watanabe e Antônio Gidi nas XVIII jornadas Íbero-americanas de Direito processual e, finalmente aprovado em 2004.
O objetivo do CMPC-IA era suprir uma lacuna dos países formados por Portugal, Espanha e America Latina, que possuem regras esparsas e legislação uma caótica sobre a tutela coletiva dos direitos. No que tange à prova, convém transcrever alguns dispositivos que guardam congruência com o objeto de estudo:
Art. 12: São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.
Par. 1°- O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração. Não obstante, se por razões de ordem econômica ou técnica, o ônus da prova não puder ser cumprido, o juiz determinará o que for necessário para suprir à deficiência e obter elementos probatórios indispensáveis para a sentença de mérito, podendo requisitar perícias à entidade pública cujo objeto estiver ligado à matéria em debate, condenado-se o demandado sucumbente ao reembolso. Se assim mesmo a prova não puder ser obtida, o juiz poderá ordenar sua realização, a cargo ao Fundo de Direitos Difusos e Individuais Homogêneos.
Par. 2°- Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa, o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedido à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para a produção da prova, observado o contraditório em relação à parte contrária.
Par. 3° - O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.
Em linhas gerais, percebe-se que, assim como no CMPC-AG supramencionado, no Código de Processos Coletivos para Íbero-América ao juiz também é conferido de amplos poderes, inclusive para produzir prova sem ouvir previamente os litigantes.
Para a tutela dos direitos coletivos são admissíveis todos os meios de prova não vedados pelo ordenamento jurídico. Ainda, o ônus da prova é distribuído de modo dinâmico.
2.3 Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos – Instituto
Brasileiro de Direito Processual (CMPC-IBDP)
A evolução brasileira no que pertine ao direito coletivo conclama a elaboração de um Código de Processo Coletivo, que unifique as disposições legais do direito coletivo em um único diploma.
Com efeito, inspirados pelas reformas propostas no CMPC- IA, Ada Pelegrini Grinover e Kasuo Watanabe deram início aos debates em torno da elaboração do Anteprojeto de
Código Brasileiro de Processos Coletivos, diploma legal que destinava-se a “reunir, sistematizar e inovar os dispositivos processuais aplicáveis às demandas coletivas.270”
Pode-se afirmar que o Anteprojeto confere maiores poderes ao juiz, uma tendência que tem sido observada nas lides coletivas.
Segundo o artigo 10 do anteprojeto tem-se que:
Art. 10. Provas - São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.
§ 1º. Sem prejuízo do disposto no artigo 333 do Código de Processo Civil, o ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração.
§ 2º. O ônus da prova poderá ser invertido quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação, segundo as regras ordinárias de experiência, ou quando a parte for hipossuficiente.
§3 º. Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante para o julgamento da causa (parágrafo único do artigo 5º deste Código), o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída a incumbência prazo razoável para sua produção, observado o contraditório em relação à parte contrária (artigo 25, parágrafo 5º, inciso IV).
§4º. O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observado o contraditório.
À toda evidência, os poderes do juiz são amplíssimos na tutela coletiva, já que em todos os códigos modelos até aqui mencionados está o magistrado autorizado a agir de ofício, colocando em relevo a discussão acerca do artigo 130 e 333 do CPC. Logo, no que tange à prova, assim como nas lides individuais, o juiz está autorizado a agir conjuntamente às parte para a tutela dos direitos coletivos.
2.4 Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos – UERJ
(CMPC - UERJ - UNESA)
Inspirado pelas reformas propostas no Código Modelo de Processos Coletivos para Íbero-América, Aluísio Gonçalves de Castro Mendes desenvolve, uma discussão em torno do Anteprojeto de Código Brasileiro de Processos Coletivos, na Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Universidade Estácio de Sá, que resultou em outra proposta de anteprojeto.
270 MILARÉ, Édis. CASTANHO, Renata. A distribuição do ônus da prova no Anteprojeto de Código Brasileiro
de Processos Coletivos. In: GRINOVER, Ada Pellegrini. MENDES, Aluizio Gonçalves de Castro; WATANABE, Kasuo(Coord.). Direito Processual Coletivo e anteprojeto de Código Brasileiro de Processos
O CBPC-UERJ objetiva conferir maior efetividade ao processo coletivo, por meio da adequação de alguns institutos à realidade social, como exemplo, por meio de modificações das regras de distribuição do ônus da prova.
No que pertine à prova é relevante destacar:
Art. 19 Provas - São admissíveis em juízo todos os meios de prova, desde que obtidos por meios lícitos, incluindo a prova estatística ou por amostragem.
§ 1º. O ônus da prova incumbe à parte que detiver conhecimentos técnicos ou informações específicas sobre os fatos, ou maior facilidade em sua demonstração, cabendo ao juiz deliberar sobre a distribuição do ônus da prova por ocasião da decisão saneadora.
§ 2º. Durante a fase instrutória, surgindo modificação de fato ou de direito relevante ao julgamento da causa, o juiz poderá rever, em decisão motivada, a distribuição, a distribuição do ônus da prova, concedendo à parte a quem for atribuída incumbência prazo razoável para a produção da prova, observado o contraditório em relação à parte contrária.
§ 3º. O juiz poderá determinar de ofício a produção de provas, observando o contraditório.
O código modelo CMPC- UERJ- UNESA, assim como os modelos supramencionados, positivou a regra do ônus dinâmico. Além disso, diferentemente dos outros projetos inspiradores de um código de processos Coletivos, está inserto no art. 19, parágrafo primeiro, que o momento adequado para se operar a inversão do ônus da prova é na fase saneadora, posição acolhida pelo trabalho.
Enfim, as ações coletivas molecularizam conflitos, que deixam de ser tratados de forma individual para serem decididos de forma coletiva, valorizando os princípios processuais da efetividade, segurança jurídica e economia processual. Destarte, não restam dúvidas sobre a relevância social desse tipo de demanda.
Nesse particular, ante a relevância social das demandas coletivas, justifica-se uma atuação ativa do juiz nas diversas fases do processo coletivo e, como anota Vittorio Denti271 o
incremento dos poderes do magistrado é uma exigência diante dos novos direitos, dada sua indisponibilidade e necessidade de proteger a sociedade, como, à guisa de ilustração, em uma ação civil pública de proteção ao meio ambiente.
É de suma relevância que ao poder probatório do juiz deve somar-se o dever de colaboração das partes com o fito de terem dos direitos adequadamente tutelados. Nesse ínterim, o objetivo do estudo que segue é examinar a atuação do juiz nas diversas fases do processo coletivo, mais precisamente na audiência preliminar, na distribuição do ônus da
271DENTI, Vittorio. Il ruolo Del giudice nel processo civile tra vecchio e nuovo garantismo. Rivista Trimestrale
prova, na utilização do inquérito civil como meio de prova, ainda, na formação da coisa julgada e possibilidade de instaurar nova demanda quando surgirem novas provas.
Insta registrar que o projeto da nova Lei de Ação Civil Pública272 incorporou inúmeras proposições dos dois anteprojetos de Código Brasileiro de Processos Coletivos (CMPC-IBDP e CMPM- UERJ- UNESA) que, entre outras inovações, consta a positivação da distribuição dinâmica do ônus da prova pelo juiz.