Autor

Partindo-se, pois, da Equação 2 e considerando-se que os custos do litígio para o autor da ação tendem a zero, tem-se que, para os litigantes que possuem como motivação os baixos custos:

μ

A partir disso, tem-se que basta para o autor a possibilidade de algum benefício, seja patrimonial, decorrente ou não do processo, seja extrapatrimonial, para que ele tenha o interesse em entrar com a ação. Observa-se, desde já, que tornar os custos da ação nulos incentiva que os agentes racionais maximizadores ingressem com qualquer ação da qual possa advir algum benefício para o autor da ação.

Essa indicação é comprovada ao fazer as devidas substituições na Equação 3, considerando-se, apenas a possibilidade de provimento total ou desprovimento da ação, como se vê abaixo:

μ >

μ > 0

μ > 0

Portanto, qualquer que seja a probabilidade de sucesso da ação, desde que seja ela superior a 0, ter-se-ia o interesse do agente em apresentar a demanda, o que faz com que não seja considerada a efetiva utilidade que o autor tem pra demanda ou se o direito foi efetivamente violado, bastando, tão somente, alguma plausibilidade jurídica no que suscitado. No mesmo sentido, tem-se que esses baixos custos implicam também em alterações na possibilidade de acordo e no valor mínimo do acordo. Como se viu, o valor mínimo para que haja um acordo entre as partes é dado pelo benefício esperado pelo autor, subtraídos os seus custos e, uma vez que inexistem custos para o autor, será aferido, tão somente, o benefício esperado, como se vê abaixo:

) > μ −

) > μ

Supondo que o benefício esperado pelo autor com a demanda seja de R$ 1.000,00, ele não aceitaria, se racional maximizador, acordo cujo valor seja inferior a R$ 1.000,00. Na

mesma hipótese, caso os custos do réu sejam também iguais a zero, o valor máximo de acordo seria de R$ 1.000,00, inexistindo, pois, qualquer excedente cooperativo. Por sua vez, se o réu tiver que incorrer em despesas para o litígio, o excedente cooperativo será reduzido e as partes terão margem menor de negociação, o que pode dificultar a sua realização.

Por fim, quanto à apelação, o autor, que litiga a partir dessa motivação, terá incentivos para apelar sempre que houver possibilidade de revisão da decisão judicial, uma vez que o

payoff da apelação será de 1 − , - − ,-_., caso o réu também apele, ou 1 − , - , caso

apenas haja apelação do autor.

Como se observa, portanto, a legislação e estrutura do sistema judicial brasileiro, ao reduzir os custos do processo judicial, incentivam a multiplicação de demandas e de recursos, desestimulando a realização de acordos e a busca pela resolução privada dos conflitos que eventualmente surjam.

3.2.1.2Réu

Como já se apresentou, os baixos custos também influenciam a decisão e litigar para o réu, bem como suas estratégias no litígio, optando por prolongar indefinidamente o litígio ou não cumprir obrigações espontaneamente. Dessa forma, considerando-se a Equação 4 e os custos zeros, tem-se que a despesa esperada do réu com o litígio seria dado pela função:

% μ

Considerando-se, por outro lado, que para o réu seja indiferente os benefícios extrínsecos ao processo almejado pelo autor da ação, bem como os não monetários, ter-se-ia que a despesa total esperada do réu com o litígio seria dado por:

% μ

Essa situação, aplicada à Equação 6.1, implica em ser racional maximizante para o réu o litígio com qualquer probabilidade, abaixo de 100%, para a vitória do autor na ação, como se observa abaixo:

μ < −

μ < μ < 1

Nesse contexto, o réu não possui qualquer incentivo, dada essa motivação, para firmar acordos ou cumprir espontaneamente obrigações, posto que o gasto esperado com o litígio é apenas o benefício monetário esperado pelo autor, multiplicado pela sua probabilidade de

sucesso. Ainda que assim não fosse, o réu apenas estaria disposto a firma acordo cujo valor fosse inferior ao benefício financeiro requerido pelo autor ( ), numa vez que o valor máximo do acordo se dá por:

) < μ

Considerando, pois, os custos iguais a zero e a falta de interesse nos benefícios não monetários e extrínsecos ao processo almejados pelo autor, ter-se-ia que:

) < μ

Na hipótese, portanto, de o autor superestimar a probabilidade de vitória na ação e do réu subestimar, sendo ambos litigantes com motivação nos baixos custos, ter-se-ia a impossibilidade de realização de um acordo entre as partes. Por tal motivo, se o sistema jurídico incentivasse a troca de informações e procurasse ferramentas para nivelar as expectativas subjetivas de vitória com a ação, seria, em tese, possível estimular a realização de acordo entre os indivíduos envolvidos nos processos judiciais.

Por outro lado, quanto ao excedente cooperativo, existira pouca ou nenhuma margem para as partes negociarem, uma vez que ambas não incorreriam em custos para manter o litígio. Se, por outro lado, apenas o réu gozar desse benefício, o excedente cooperativo é diminuído em favor do réu, tratando-se, tão somente, de distribuição de riquezas, sem que essa distribuição tenha como origem uma atividade produtiva.

Nesse contexto, observa-se que motivação, seja ela aplicada ao autor ou ao réu da ação judicial, acaba por gerar um excesso de utilização do bem público Poder Judiciário, considerados os baixos custos de acesso. A impossibilidade de incrementar a produtividade dos Tribunais e a limitação com gastos com folha de pagamento de pessoal faz com que esse excesso de demanda gere efeitos negativos na prestação jurisdicional como um todo.

Por fim, mencione-se que, em determinados ramos do direito, em que é possível observar claramente uma tendência a proteger em demasia uma determinada parte, por suas características, em detrimento de outras, atua como outro incentivo para o litígio, posto que incrementa a probabilidade de sucesso da demanda apresentada. Entretanto, essa questão acaba influenciando de igual maneira litigantes motivados por outras questões que não os baixos custos de acesso ao Judiciário.

3.2.2 Perspectiva de ganho

Como visto na pesquisa de Santos Filho e Timm (2011), de que trata o item 2.3.2, os litigantes que possuem essa motivação estão interessados no ganho econômico real com o

processo, independentemente dos custos ou de outros benefícios que possam ser auferidos com a ação judicial, tratando-se de utilidade esperada pelo litigante. Nesses casos, os envolvidos no litígio possuem pouca consciência do direito buscado e, de fato, o que se tem é o uso do Poder Judiciário como uma loteria, em que se aposta uma determinada quantia, esperando receber um retorno positivo. Nesse contexto, eventuais benefícios não monetários e não diretamente relacionados ao processo não são considerados pelos litigantes que possuem essa motivação.

Registre-se, oportunamente, que a união dessa motivação com a anterior acaba por tornar o incentivo para o litígio ainda maior, posto que o Judiciário se tornaria uma loteria em que não haveria necessidade de realizar qualquer investimento prévio pelos litigantes, bastando colher o prêmio, caso o pedido seja julgado procedente.

3.2.2.1Autor

A partir do exposto, tem-se que, partindo da Equação 2, que o retorno do autor da demanda é dado por:

μ −

Observa-se, portanto, que os custos do processo serão considerados na decisão de litigar, mas que é o proveito econômico que se espera e, portanto, quanto maior for a probabilidade de vitória, maior o incentivo para o litígio para o autor que está motivado pela perspectiva de ganho do processo. Essa motivação pode gerar demandas infundadas, pela consciência que o litigante possui do uso do Judiciário como uma loteria e, portanto, tem efeito multiplicador.

A despeito disso, o autor desse tipo de demanda possui mais incentivos para firmar acordos, uma vez que o que o move é a perspectiva de ganho e, dessa forma, a priori, qualquer ganho, com o menor custo possível, acabam satisfazendo suas razões para o litígio. Assim, o valor mínimo do acordo é dado por:

) > μ −

O que, portanto, se dá sem qualquer influencia de motivos externos ao processo e extrapatrimoniais na negociação de eventual acordo. Considerando-se que ao réu são indiferentes os benefícios externos ao processo e não monetários, seria, em tese, mais fácil o estímulo a um acordo, bastando aproximar as probabilidades subjetivas que autor e réu atribuem ao sucesso da demanda.

Por fim, tem-se que a probabilidade de sucesso para que o autor apresente a demanda será calculada a partir da razão entre os custos esperados e o benefício esperado. Entretanto, dependendo do perfil que tenha o litigante, por exemplo, amante do risco, pode ele estar disposto a apostar uma determinada quantia para receber um prêmio maior. Se, por outro lado, o perfil for de aversão ao risco, tal circunstância não se verificará, posto que não estará disposto a litigar se o retorno esperado for inferior aos custos que se deva incorrer.

3.2.2.2Réu

A seu turno, o réu que objetiva um ganho econômico com o processo que pode decorrer, por exemplo, dos custos do cumprimento espontâneo da obrigação naquele momento ao invés de posterga-lo ou da possibilidade de uma condenação ao pagamento de valor inferior ao efetivamente devido pelo réu ou, ainda, pela declaração da completa isenção do réu em cumprir a obrigação de que trata o processo ou pela realização do acordo mais vantajoso para o réu. No primeiro caso, essa diferença de custos integrará os custos externos ao processo. Nesse sentido, a partir da Equação 4, tem-se que as despesas esperadas do réu dá-se por:

% μ

Da mesma forma que para o autor motivado pela perspectiva de ganho, o réu irá firmar acordo que implique no pagamento de valores inferiores ao que espera, seja com o cumprimento espontâneo da obrigação, seja com o julgamento final da ação. O valor máximo do acordo, portanto, seria dado por:

) < μ

Considerando que os custos de eventual cumprimento imediato da obrigação, contra o cumprimento postergado esteja incluído nos custos do réu.

Essa motivação, portanto, pode incentivar litígios na medida em que posterga o cumprimento de obrigações e estimula o réu a buscar vantagens em relação ao cumprimento imediato e espontâneo de obrigações firmadas. É o caso, por exemplo, de um réu que possua um perfil de amante do risco em relação a perdas e faça a opção de correr o risco de pagar uma determinada quantia superior ao benefício esperado da litigância, dependendo das probabilidades subjetivas envolvidas na ação judicial.

3.2.3 Uso instrumental

Nos termos do item 2.3.3, O uso instrumental do processo está relacionado a benefícios extrínsecos a ele. Para os litigantes assim motivados, o retorno monetário e não monetário decorrentes do processo não tem influencia na decisão de litigar, mas, tão somente, o benefício externo decorrente do processo. Esse benefício pode ocorrer independentemente do resultado da ação, apenas com o seu ajuizamento. Trata-se, por exemplo, do uso do Poder Judiciário para garantir uma vantagem política perante outro adversário ou para causar danos a terceiros ou ao próprio réu. É o uso do processo como penalização.

3.2.3.1Autor

No caso do autor, a perspectiva de vitória na ação judicial proposta com base nessa motivação não possui influencia sobre a decisão de litigar, uma vez que o benefício pode decorrer do mero ajuizamento da ação, sendo o caso daquele que pretende usá-la politicamente ou daquele que tem como objetivo maximizar as despesas do réu com o processo. Assim, a função para esta motivação pode ser assim apresentada:

; % −

É que o benefício econômico eventualmente decorrente do processo não tem influência na decisão de litigar e, tampouco, benefícios extrapatrimoniais.

Por outro lado, a mera interposição da ação pode cumprir a finalidade pretendida e, dessa forma, não há interesse do autor em firmar acordo ou contribuir para a conclusão do processo judicial. Eventual acordo deveria considerar o benefício externo ao processo pretendido pelo autor e não se espera que o réu racional maximizador arque com tais custos como regra. Além disso, o autor desse tipo de ação pode pretender utilizar o processo como meio para adquirir direitos a ele não atribuídos pelo sistema jurídico ou forçar o réu a firmar um acordo para ele desvantajoso. De qualquer forma, seria razoável supor que não seriam firmados acordos e que o autor atuaria para prolongar a conclusão da ação.

3.2.3.2Réu

Quanto ao réu que tem essa motivação para litigar, o litígio pode trazer para ele benefícios externos ao processo, como a realização de um negócio ou alguma outra questão que não está diretamente relacionada ao processo. Isso significa que o que normalmente é contabilizado como um custo para o réu ( ) assume, no caso específico, uma característica

de benefício e, portanto, deve ter o sinal trocado na sua equação de despesas. Dessa forma, tem-se que:

% −

Assim, eventual acordo deverá considerar esse benefício que o réu almeja alcançar com o processo. Nesse contexto, o valor máximo de eventual acordo é subtraído desse benefício, o que reduz o excedente cooperativo e a margem de negociação das partes.

Dependendo, inclusive, da avaliação que o réu dê para esse benefício, pode-se imaginar um caso em que o valor (%) seja negativo, indicando, pois, que o réu terá benefício com a demanda, após consideradas todas as despesas possíveis. O autor, em tal hipótese, se almejar algum benefício com o litígio terá menos incentivos para firmar acordo com o réu. Nesse contexto, como já visto no caso do autor, parece ser improvável a realização de acordos nesses casos.

3.2.4 Por princípio ou Justiça

Os litigantes por princípio ou Justiça, como apresentado no item 2.3.4, procuram o Poder Judiciário para satisfazer uma necessidade moral, estabelecendo uma busca por uma reparação moral. As dificuldades decorrentes da valoração de aspectos subjetivos de terceiros acabam por dificultar a realização de acordo em tais casos, no entanto, o acordo ainda poderá ocorrer se a obrigação assumida pela outra parte compensar o aspecto moral esperado pelo litigante.

O desestímulo aos acordos pode decorrer, também, da dificuldade de valorar monetariamente a reparação pretendida pelo autor da demanda. Ainda assim, a análise financeira da demanda tornaria a ameaça não crível em virtude de os custos incorridos serem superiores aos benefícios monetários esperados com a demanda.

3.2.4.1Autor

A partir disso, tem-se que, para o autor, a sua função de retorno esperado será dada por:

μ −

Nesse contexto, ainda que os custos do processo sejam considerados pelo autor, é a satisfação moral decorrente da eventual tutela jurisdicional que influencia a tomada de decisão de litigar. Portanto, a probabilidade de o autor apresentar a demanda seria dada pela

razão entre os custos esperados do processo e o valor atribuído pela satisfação moral esperada com o provimento.

Como se é de esperar, a dificuldade em valorar esse aspecto, tanto para o autor, quanto para o réu, atuam aqui como dificultadores da realização de acordos e, portanto, nos litígios decorrentes dessa motivação, a sua realização não parece provável. Por sua vez, ao réu dessa ação, pode parecer ela infrutífera e inútil e não apresentar proposta de acordo por entender que a demanda não possui condições de prosperar. Entretanto, se eventual satisfação moral do autor for inferior aos custos do réu com a demanda, podem haver acordos nesses tipos de ação judicial.