A visão da doutrina tradicional acerca do papel desempenhado pelo Poder Judiciário acaba por influenciar a motivação por ela atribuída àqueles que buscam a solução de litígios pela interposição de ações judiciais. Nesse sentido, tem-se que o Poder Judiciário é, pela doutrina, usualmente tido como sinônimo de Justiça e ao próprio direito, enquanto ordenamento jurídico, é dada a obrigação de ser tido como justo.
Nesse sentido, ao estudar as diversas teorias da Justiça, que, no século XX, eram contrapostas à proposta de Kelsen na Teoria Pura do Direito de uma ciência do ordenamento jurídico, Kelsen afirma que “Libertar o conceito de Direito da idéia de justiça é difícil porque eles são constantemente confundidos no pensamento político e na linguagem comum, e porque essa confusão corresponde à tendência de permitir que o Direito positivo afigure-se como justo” (KELSEN, 2001 [1957], p. 261-262).
No âmbito da Política, a atribuição ao Poder Judiciário da função de fazer justiça nos casos concretos está presente nos escritos dos mais diversos doutrinadores, como é o caso de Azambuja (1971 [1942], p. 176), que afirma que:
a terceira grande função do Estado aparece quando êle [sic] dirime dissídios surgidos entre os cidadãos por motivo da aplicação das leis, quando julga e pune os infratores dessas leis, quando, em resumo, êle [sic] declara o Direito, aplica as leis aos casos particulares, faz reinar a justiça nas relações sociais, assegura os direitos individuais [grifos acrescentados].
Como se observa do trecho acima, o Poder Judiciário teria a função de dirimir os conflitos a partir de critérios de justiça, com o julgamento e a punição dos infratores das normas postas pelo Estado. Outros estudiosos da Ciência Política também se manifestam em sentido semelhante, como é o caso de Maluf (1995 [1954], p. 206), que, ao tratar da teoria da Separação dos Poderes, afirma:
Objeto deste ponto é o princípio da divisão funcional do poder de soberania em três órgãos, pelos quais ela se manifesta na sua plenitude: um que elabora a lei (Poder Legislativo), outro que se encarrega da sua execução (Poder Executivo) e o terceiro (Poder Judiciário), que soluciona os conflitos, pronuncia o direito e assegura a
realização da justiça [grifos acrescentados].9
Observa-se, nesse contexto, a existência de uma confusão entre a função de aplicar as normas e dirimir conflitos e fazer justiça. Essa confusão, no entanto, também ocorre no Direito, não sendo recente, com presença marcada em textos das mais diversas origens produzidos no decorrer da História, e confundindo-se com o próprio vocábulo que deu origem ao termo jurisdição enquanto requisito para a legitimidade de uma pessoa para pôr fim aos conflitos. É que, no Direito Romano, “Todo magistrado judiciário estava investido do poder denominado iurisdictio (jurisdição)”, palavra que “[...] deriva de ius dicere, que significa dizer o direito, isto é, declarar, com relação a um caso concreto e com efeito vinculante para as partes, a vontade da norma jurídica” (ALVES, 2004 [1965], p. 186).
Ao julgar, por sua vez, o juiz procuraria fazer com que, pela aplicação das normas procedimentais existentes, ao autor da demanda, seja “[...] garantida a efetividade de seu direito quando a sua pretensão for justa; ao demandado se assegura a rejeição da demanda, quando a defesa for justa” (COUTURE, 2008 [1949], p. 45), sendo essa a finalidade do processo. Com efeito, no direito romano, desenvolveu-se um sistema de ações em que, para cada direito, existia uma ação típica para a sua proteção, podendo-se concluir que os romanos
9 No mesmo sentido: “O poder judiciário é o que tem a função peculiar de julgar as contendas derredor de
direitos e interêsses [sic], fazendo a interpretação da lei e a distribuição da justiça” (MENEZES, 1972 [1958], p. 242).
“[...] encaravam os direitos antes pelo aspecto processual do que pelo material” (ALVES, 2004 [1965], p. 182).
Registre-se, no entanto, que, previamente ao estabelecimento desse modelo jurídico de proteção aos direitos por meio das ações típicas, primitivamente, “[...] era admitida a ampla defesa privada dos direitos subjetivos; a pouco e pouco, porém, o Estado a vai restringindo, e, no direito clássico, é ela permitida apenas em algumas hipóteses” (ALVES, 2004 [1965], p. 181). Esse processo de substituição, por sua vez, da “[...] idéia da justiça pelas próprias mãos pela idéia da justiça a cargo da autoridade” (COUTURE, 2008 [1949], p. 21) demorou longo tempo.
Nesse sentido, os primórdios da chamada justiça pelas próprias mãos, ou vingança privada, são encontrados no próprio texto bíblico e que é ali denominada de Lei de Talião, usualmente formulada como “olho por olho, dente por dente” e pela qual um dano é vingado impingindo o mesmo dano àquele que o causou. A apresentação dessa lei se dá em diversos livros, dos quais se mencionam Êxodo 21:23-25 e Levíticos 24:20.
Ainda que a aplicação dessa regra de retribuição privada esteja presente na Bíblia, ela também foi aplicada em diversos ordenamentos e sua presença entre os romanos está consolidada na lex data ou Lei das XII Tábuas, editada em 450 a. C., tendo vigorado até o estabelecimento da tutela por meio das ações típicas antes mencionadas (ALVES, 2004 [1965], p. 24; 183-184).
A seu turno, o processo no direito romano de superação da justiça privada e o estabelecimento da tutela estatal podem ser divididos, didaticamente, em quatro etapas, ainda que não sejam elas estanques e que, em um período, convivam diferentes modelos simultaneamente: i) o Estado apenas intervém em questões relacionadas à religião e aos costumes e, paulatinamente, começam a estabelecer distinções entre a violência privada legítima e a ilegítima; ii) estabelece-se o modelo de arbitramento facultativo em que a vítima escolhe entre utilizar a força particular contra o agressor e o estabelecimento de uma indenização, considerada por ambos “justa” ou por um terceiro; iii) surge o arbitramento obrigatório, em que as partes escolhem um árbitro e o Estado garante a execução da decisão; e, iv) o Estado assume o monopólio da resolução dos conflitos, decidindo e fazendo cumprir sua decisão (ALVES, 2004 [1965], p. 183).
Como se observa, portanto, ainda que o modelo de retribuição por danos causados tenha ora sido difundido nas mãos dos particulares em geral, ora centralizado no corpo do Estado, o exercício dessa retribuição sempre esteve associada à realização e à satisfação de
um sentimento de justiça, como se observa na segunda fase, em que as partes estabelecem uma indenização que consideram justa ou realizam a escolha de um árbitro para fazê-lo.
Diversos autores no passar dos séculos também se manifestaram sobre o tema e acerca os motivos que levam os agentes a buscarem a proteção do Poder Judiciário, alguns autores, inclusive, relacionaram a questão com a própria defesa da intimidade, como é o caso de Ihering (2003 [1872], p. 23) que, ao tratar da origem do litígio, afirma: “Violado um direito, o titular defronta-se com uma indagação: deve defender seu direito, resistir ao agressor, ou, em outras palavras, deve lutar ou deve abandonar o direito para escapar à luta?”. Continuamente, afirma que (IHERING, 2003 [1872], p. 41):
A luta pelo direito subjetivo é um dever do titular para consigo mesmo. A defesa da própria existência é a lei suprema de toda vida: manifesta-se em todas as criaturas por meio do instinto de autoconservação. No homem, porém, trata-se não apenas da vida física, mas também da existência moral; e uma das condições desta é a defesa do direito. No direito, o homem encontra e defende suas condições de subsistência moral; sem o direito, regride à condição animalesca [...]. Portanto, a defesa do direito é um dever de autoconservação moral; o abandono total do direito [...] representa o suicídio moral.
Observa-se, nesse contexto, que, de acordo com essa concepção, o direito extrapola os limites da vida social, com a necessidade de observância de certas regras, para admitir uma instância de existência possível apenas no âmbito do direito e enquanto o indivíduo conserva seus direitos subjetivos e, em caso de violação, luta por eles. Nessa linha, a observância dos direitos subjetivos dos indivíduos adquire tamanha importância que sua negação assemelha-se ao suicídio moral.
Na atualidade, por sua vez, diversos autores costumam relacionar o próprio surgimento do direito posto com critérios de justiça, sendo de especial clareza a lição proposta por Greco Filho (2003 [1981], p. 28) de que, “Simultaneamente ao nascimento do direito, que tem por fim a solução justa dos conflitos ou convergências de interesses, surgem os mecanismos previstos pelo próprio direito, de efetivação das soluções por ele dispostas”. O processo, nesse sentido, em relação ao direito material, “[...] é o instrumento daquele e, aliás, se dignifica na razão direta em que aquele se manifesta como buscando a estabilidade e a justiça” (GRECO FILHO, 2003 [1981], p. 29).
Sobre o tema, diversos Filósofos do Direito têm se debruçado na atualidade com destaque para Robert Alexy e Ronald Dworkin. Nesse contexto, Alexy (2002 [1992], p. 5) aborda o conceito de Direito a partir da perspectiva positivista e da jusnaturalista, concluindo que, ao positivismo, falta um aspecto de vital importância para a consideração da norma jurídica, que é a questão da correção ou justiça da norma analisada. Nesse contexto, para o autor, o debate sobre o ordenamento e sua origem, na maior parte dos casos, é desnecessário,
entretanto, alguns casos demandariam uma análise do conceito de ordenamento jurídico que se utiliza.
Sobre a questão, Alexy (2002 [1992], p. 5-7) apresenta dois julgamentos proferidos pela Suprema Corte Alemã em que houve a necessidade de tratar do ordenamento jurídico nesse nível, uma vez que, a aplicação da norma jurídica positivada geraria situações não desejadas, como uma mulher que teria sua nacionalidade retirada em decorrência de uma norma editada durante o nazismo. Na hipótese, apesar de não ter enfrentado expressamente a questão, o Tribunal teria afastado a aplicação da norma em virtude da falta de justiça no seu teor, sem que houvesse qualquer argumento positivista que pudesse afastar a aplicação da norma.
A partir desses dois casos, Alexy (2002 [1992], p. 14-20) defende que a grande diferença entre o positivismo e o jusnaturalismo seria a correlação entre direito e moral, necessária para esta última concepção e desprezada pela primeira, variando as demais características da norma jurídica em graus de aplicação de acordo com a teoria, seja positivista, seja jusnaturalista, quais sejam, de eficácia social e de norma posta por autoridade competente, mas ambas presentes nas duas correntes de pensamento do ordenamento jurídico. Após expor as diversas formas em que é possível conjugar, nas duas correntes, os critérios definidores do ordenamento jurídico, o autor apresenta a seguinte definição:
O Direito é um sistema de normas que (1) afirma ser correto, (2) consiste da totalidade das normas que pertencem a uma constituição por e largamente eficaz socialmente e que não são elas mesmas extremamente injustas, tal qual a totalidade das normas que são promulgadas de acordo com essa constituição, normas que manifestam uma eficácia social mínima ou prospecto de eficácia social e não são elas próprias injustas ao extremo, e, finalmente, (3) contém os princípios e outros argumentos normativos nos quais o processo ou procedimento de aplicação da norma é e/ou deve ser baseado a fim de satisfazer a afirmação de que é correto [tradução livre] (ALEXY, 2002 [1992], p. 127).10
Destaca-se no conceito acima, tal qual na concepção de Greco Filho acima apresentada, que o Direito, enquanto ordenamento jurídico, deve ser justo para ter validade, afastando-se do Poder Judiciário a função de justiça, sem que, no entanto, signifique que ao Judiciário não caiba considerações sobre o tema. Com efeito, de acordo com o proposto por Alexy, em alguns casos, seria necessário transcender a norma validamente posta e analisar se
10No original: “The law is a system of norms that (1) lays claim to correctness, (2) consists of the totality of
norms that belong to a constitution by and large socially efficacious and that are not themselves unjust in the extreme, as well as the totality of the norms that are issued in accordance with this constitution, norms that manifest a minimum social efficacy or prospect of social efficacy and that are not themselves unjust in the extreme, and, finally, (3) comprises the principles and other normative arguments on which the process or procedure of law application is and/or must be based in order to satisfy the claim to correctness”.
ela, a norma, seria de injustiça extrema, caso em que deveria ser afastada pelo Judiciário (ALEXY, 2002 [1992], p. 128-129).
Em sentido semelhante, Dworkin (2003, p. 201-202) expõe sua concepção de ordenamento jurídico a partir do conceito que denomina de integridade, que também é conhecido por moralidade política e que “Exige que o governo tenha uma só voz e aja de modo coerente e fundamentado em princípios com todos os seus cidadãos, para estender a cada um os padrões fundamentais de justiça e equidade que usa para alguns”. A importância dessa integridade seria a de permitir que “[...] o Estado aja segundo um conjunto único e coerente de princípios, mesmo quando seus cidadãos estão divididos quanto à natureza exata dos princípios de justiça e eqüidade corretos”.
O princípio da integridade, por sua vez, divide-se em integridade na legislação e em integridade no julgamento, que implica na necessidade de “[...] os juízes identificarem direitos e deveres legais, até onde for possível, a partir do pressuposto de que foram todos criados por um único autor [...], expressando uma concepção coerente de justiça e equidade”, assim, “[...] as proposições jurídicas são verdadeiras se constam, ou se derivam, dos princípios de justiça, equidade e devido processo legal que oferecem a melhor interpretação construtiva da prática jurídica da comunidade” (DWORKIN, 2003, p. 271-272).
Observa-se, nesse contexto, que a doutrina tradicional atribui ao ordenamento jurídico como um todo e, em especial, ao Poder Judiciário a busca pela satisfação dos princípios da equidade e da justiça, sendo o processo, em geral, fundamentado nessa busca. Com efeito, a chamada deusa grega da justiça, que segura a espada e a balança e é responsável por realizar os julgamentos é também o símbolo do Poder Judiciário na atualidade, demonstrando novamente essa relação entre Judiciário e Justiça.
Por fim, tem-se que essa confusão entre Poder Judiciário e Justiça está tão presente no senso comum que, além de se utilizar o termo Justiça para denominar o Poder Judiciário, também existem histórias infantis com a finalidade de explicar a função do Judiciário. Destaca-se, com esse fim, obra integrante da coleção “o mundo de hoje explicado às crianças” e intitulada A Justiça, em que Delrieu e Menthon (2011, p. 4)afirmam:
Ser justo é tratar todo mundo do mesmo jeito. Quando falamos dessa maneira mais abrangente, costumamos escrever “justiça” com “j” minúsculo.
A Justiça com “J” maiúsculo é a instituição que cuida para que as leis do país e os direitos dos cidadãos sejam respeitados. Seu papel é garantir que as pessoas convivam em paz.
A Justiça é responsabilidade dos juízes e de outras pessoas que trabalham nos tribunais e fóruns. É um serviço que deve ser acessível a todos os cidadãos e, no Brasil, é gratuito para pessoas carentes.
Além disso, de acordo com Delrieu e Menthon (2011, p. 7), a Justiça teria surgido da necessidade de regras para reger as relações sociais e seriam aplicadas, inicialmente, pelos reis ou imperadores e, posteriormente, pelos juízes, que “[...] precisam servir o texto das leis, que devem ser as mesmas para todos os habitantes do país”. Por outro lado, as regras que norteiam o ordenamento jurídico, como o contraditório e a ampla defesa, irretroatividade das normas, entre outros, teriam a função de garantir que a tomada de decisões seja justa (DELRIEU e MENTHON, 2011, p. 28). Concluem, então, afirmando que “[...] ainda existem muitos países onde a Justiça não é aplicada, e as pessoas não são tratadas da mesma maneira” (DELRIEU e MENTHON, 2011, p. 7).
A despeito disso, será que as pessoas realmente recorrem ao Poder Judiciário apenas com fins de fazer cumprir seus direitos e fazer justiça? Ou existiriam outras motivações por trás do litígio? É o que se passa a estudar.