Base Legal da terceirização

Campos (2005) entende que a terceirização é uma relação de trabalho que, mesmo sem uma legislação específica, é admitida pelo Tribunal Superior do Trabalho (TST). Considerando que a terceirização rompe com a bilateralidade nas relações de trabalho (empresa e trabalhador), adicionando um terceiro na relação (empresa tomadora – empresa prestadora – trabalhador), ela se caracteriza como um fenômeno intimamente ligado à teoria da flexibilização do Direito do Trabalho.

Nas palavras de Nascimento (1998, p. 137), “a flexibilização do Direito do Trabalho é a corrente de pensamento segundo a qual necessidades de natureza econômica justificam a postergação dos direitos dos trabalhadores”, como, por exemplo, a estabilidade no emprego, a jornada diária de trabalho, as formas de contratação. Robortella (1994) acrescenta que a flexibilização do Direito do Trabalho pode ocorrer para adaptar as normas jurídicas à realidade econômica, social e institucional, na intenção de regulação do mercado de trabalho, tendo como objetivo o desenvolvimento econômico e o progresso social.

Então, flexibilizar o Direito do Trabalho é adaptá-lo à realidade econômica e social do momento para que os rigores do Direito Laboral não se tornem um peso para as empresas (CAMPOS, 2005) e para que elas possam enfrentar a competição econômica.

Assim, a terceirização é um reflexo de flexibilização do Direito do Trabalho, na medida em que possibilita a contratação de uma empresa para realização de atividades, que, caso não tivesse este terceiro, seriam realizadas por empregados da própria empresa

(CAMPOS, 2005). Com tal serviço terceirizado, a empresa contratante consegue “eliminar” custos econômicos diretos com o trabalho, como por exemplo, admissão, demissão, treinamento e benefícios sociais. (DIEESE, 1993).

Esses aspectos tornaram a terceirização atraente, elevando o número de empresas de prestação de serviços no país, com milhões de trabalhadores no ramo, o que, conforme Robortella (1994), justifica e torna necessária uma política legislativa de estímulo a essas atividades. Mesmo a terceirização sendo um importante instrumento de combate a momentos de crise e desemprego. Manus (2009) lembra que o referido processo exige cuidado para que não se perca de vista a necessária proteção que o Direito do Trabalho deve dispensar aos trabalhadores.

Conforme já exposto, a terceirização “carece de uma regulamentação legal específica” (CAMPOS, 2005, p. 301). A única orientação que os jurisdicionados possuem hoje é mediante a jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, expressa no Enunciado n. 331. Antes de este Enunciado ser editado, o tema da contratação de empresas terceiras era tratado pelo Enunciado n. 256, publicado no Diário da Justiça da União, de 9 de setembro de 1986. Entretanto, o referido Enunciado foi alvo de inúmeras críticas, por contrariar a ideia da terceirização, levando a uma revisão com a edição do Enunciado n. 331, publicado no Diário da Justiça da União, em 21 de dezembro de 1993, com a seguinte redação:

Nº 331 Contrato de prestação de serviços. Legalidade - Inciso IV alterado pela Res. 96/2000, DJ 18.09.2000

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).

II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).

Histórico: Revisão do Enunciado nº 256 - Res. 4/1986, DJ 30.09.1986. Redação original - Res. 23/1993, DJ 21.12.1993

Campos (2005) explica que um dos fatores que levou à revisão do enunciado n. 256 foi a situação de órgãos públicos, como o Banco do Brasil, que, ao realizarem concursos públicos para cargos de apoio, como limpeza, nos quais não havia a exigência de

escolaridade, temeu-se que as pessoas qualificadas seriam aprovadas apenas com o objetivo de ingressar no banco e depois galgar outras funções, ficando as atividades para as quais prestaram concurso desatendidas.

Para Campos (2005), uma importante consequência da terceirização consta no inciso IV do Enunciado n. 331 citado, que cuida da responsabilidade do tomador dos serviços. Tanto as empresas privadas, como a Administração Pública, possuem responsabilidade subsidiária pelo pagamento dos direitos trabalhistas dos empregados das empresas de prestação de serviços, na hipótese de essas empresas não honrarem com tais direitos. Segundo o autor, “seria de bom alvitre que o legislador, atento ao fenômeno da terceirização e suas conseqüências, regulamentasse a matéria, para gerar maior segurança para os contratantes e trabalhadores envolvidos” (CAMPOS, 2005, p. 307).

Melo (2011 p. 2) corrobora dessa ideia ao afirmar que “não há no Brasil ainda uma lei regulamentando de forma geral e específica o instituto ou fenômeno da terceirização e as respectivas responsabilidades, embora muitos projetos de lei já tenham sido apresentados no Congresso Nacional”. O que há, de fato, são apenas determinadas regulamentações pontuais. O aspecto legal que envolve o tema terceirização é polêmico e necessita ser discutido. Um desses aspectos polêmicos seria a forma de responsabilização do tomador de serviços (CAMPOS, 2005; MELO, 2011). A Súmula 331 do TST estabelece alguns freios contra a exploração do trabalhador terceirizado; entretanto, assegura a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços.

Na lei civil, há três tipos de responsabilidade: a principal, a solidária e a subsidiária. A responsabilidade principal implica responsabilidade única de alguém, que responde sozinho por uma obrigação. A solidária seria a responsabilidade compartilhada entre diversas pessoas no mesmo grau de abrangência, no polo passivo ou ativo, em que qualquer um dos responsáveis pode ser chamado a responder pela obrigação inadimplida. Já a responsabilidade subsidiária seria a responsabilidade secundária, que se aplica quando o devedor principal não tem condições de arcar com as obrigações inadimplidas, sendo chamado a responder o devedor subsidiário. Este só será chamado se confirmada a impossibilidade do primeiro responsável. Entretanto, para que isso ocorra, o credor deve acionar sempre os dois em conjunto (no caso, terceirizada e terceirizante), para que o subsidiário faça parte do título executivo. Ademais, é uma obrigação que pode ser presumida (MELO, 2011). Assim, a responsabilidade subsidiária é menos abrangente que a responsabilidade solidária.

De acordo com Melo (2011), a questão da responsabilidade subsidiária, presente nas relações de terceirização, deveria ser revista. Para o autor, as empresas contratantes de serviços terceirizados teriam de possuir responsabilidade solidária por ato de terceiro, assim como já ocorre com relação aos contratos de trabalho temporário, em que o art. 16, da Lei n, 6.019/74, assegura a responsabilidade solidária do tomador de serviços temporários.

No Brasil, são recorrentes os casos de ações trabalhistas em que trabalhadores terceirizados pleiteiam o pagamento de verbas trabalhistas e reparações acidentárias, que são reconhecidas em juízo, mas as empresas terceirizadas, prestadoras de serviços, não têm idoneidade financeira para suportá-las, ficando os trabalhadores apenas com uma certidão judicial sem valor econômico. (MELO, 2011).

Mesmo considerando a polêmica Legal envolvida no fenômeno terceirização, a Associação Brasileira de Manutenção (ABRAMAN, 2009) observa a tendência de contratação de serviços terceirizados na pesquisa realizada bienalmente sobre a situação da categoria no país. (Quadro 8 e Gráfico 1).

Quadro 8 – Tendência da contratação de serviços

Gráfico 1 – Tendência da contratação de serviços em empresas brasileiras Fonte: ABRAMAN, 2009

Analisando as ilustrações apresentadas, percebe-se que há uma tendência das empresas pesquisadas em aumentar o número de contratação de serviços de manutenção por terceiros; todavia, esse percentual de crescimento vem caindo nos últimos quinze anos. Em 1995, 66,49% das empresas pesquisadas pretendiam aumentar o número de contratação de serviço; atualmente, esse índice caiu para 41,46%. A última pesquisa já aponta para um percentual representativo (21,14%) de empresas que não só não pretendem aumentar, como pretendem diminuir a terceirização de serviços de manutenção, ou seja, “primeirizar”

novamente tais serviços. De fato, a terceirização continua em ascensão, mas com um movimento, mesmo que ainda tímido, de retrocesso à “primeirização”. Esse comportamento das empresas fica mais visível no gráfico da Tendência de Contratação de Serviços nas Empresas Brasileiras (ABRAMAN, 2009).

Considerando que a opção por terceirizar continua crescendo no país, a revisão acerca da responsabilidade legal envolvida nesse processo torna-se necessária. Para Melo (2011), essa alteração na responsabilidade, de subsidiária para solidária, resultaria em um maior cuidado por parte dos tomadores de serviços ao contratar empresas de terceirização, escolhendo bem seus parceiros e fiscalizando a execução do contrato.

A ABRAMAN também apresenta um estudo com relação aos critérios utilizados na contratação de serviços prestados pelas empresas. (Quadro 9).

Quadro 9 – Critérios utilizados na contratação de serviços Fonte: ABRAMAN, 2009

Os dados apontam que as empresas que adotam a terceirização estão buscando em primeiro lugar qualidade, em seguida, preço. Estrategicamente, essas empresas, que pretendem aumentar o nível de terceirização, estão buscando uma concentração na sua atividade-fim e uma redução do número de fornecedores com a formação de parcerias.