Benefício da excussão prévia

Na nossa opinião, esta é a característica que assume maior importância, uma vez que garante a defesa do património do responsável subsidiário e, essencialmente, assegura a característica factual da subsidiariedade e acessoriedade.

Este benefício encontra-se previsto na LGT e, como já revelamos anteriormente, esquecido pelo CPPT, na medida em que a decisão da fundada insuficiência, que é requisito para chamamento dos responsáveis subsidiários, é remetida aos elementos constantes de penhora e outros de que o órgão de execução fiscal disponha, conforme consta no artigo 153.º, n.º 2, al. b) do CPPT. Portanto, tal depende da competência do OEF na busca de bens penhoráveis do originário devedor.

A nosso ver, a excussão do património do devedor originário, dos devedores solidários ou dos sucessores implica a venda, na medida em que a execução no património subsidiário só

263 Cf. Ofício circulado n.º 60043 de 25 de Janeiro de 2005, disponível em http://info.portaldasfinancas.gov.pt/NR/rdonlyres/441D811D-EE67-

42DD-B373-06455C71B7C6/0/oficio-circulado_60043-2005_de_25_de_janeiro_dsjt.pdf, [05.08.2014].

264 Cf. JOSÉ ANTUNES RIBEIRO, Código de Procedimento e de…, op.cit., pág. 137.

265 O fundamento de oposição tanto poderá ser o da al. b) como o da al. i) do n.º 1 do artigo 204.º do CPPT. JORGE LOPES DE SOUSA defende que

o enquadramento mais adequado é o da alínea b), não prescindindo da possibilidade da al. i). Cf. JORGE LOPES DE SOUSA, Código do procedimento…, op. cit, vol. III, pág. 67. Não negando provimento a oposição à execução por falta de audiência prévia, com fundamento na al. i) está o Acórdão do STA de 13 de Julho de 2005, no Proc. N.º 0504/05, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/6f4bc749888992af80257042004b4f83?OpenDocument&Highlight=0,audi

%C3%A7%C3%A3o,do,respons%C3%A1vel,prova,testemunhal, [05.08.2014].

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prossegue “quando o produto da venda [dos bens dos primeiros] for insuficiente para pagamento

da dívida exequenda”267.

E, ainda que se possa admitir que a reversão seja ordenada sem haver possibilidade de determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, podendo a Administração Tributária adotar medidas cautelares adequadas (art. 23.º, n.º 3 da LGT). Daqui resulta que “pode ser decidida a reversão, embora a possibilidade de cobrança da dívida através dos bens do

responsável subsidiário esteja dependente da prévia excussão dos bens do devedor originário”268,

dos responsáveis solidários e sucessores.

Daí que JOSÉ ANTUNES RIBEIRO admita a inconstitucionalidade orgânica do artigo 153.º, n.º 2, al. b) do CPPT por buscar um conceito de “fundada insuficiência” no auto de penhora ou de outras informações de que o órgão de execução fiscal disponha para o chamamento à execução do responsável e, assim sendo, por extravasar o conceito de fundada insuficiência da LGT que nos

remete para momento posterior, de venda dos bens269.

Debruçar-nos-emos na interpretação do artigo 23.º, n.º 3 da LGT pelo entendimento se figurar antagónico. Da norma emerge que “[c]aso, no momento da reversão, não seja possível determinar a suficiência dos bens penhorados por não estar definido com precisão o montante a pagar pelo responsável subsidiário, o processo de execução fiscal fica suspenso desde o termo do prazo de oposição até à completa excussão do património do executado, sem prejuízo da possibilidade de adopção das medidas cautelares adequadas nos termos da lei”.

Repara TÂNIA MEIRELES DA CUNHA que a ATA tende em entender que a excussão prévia é contornada pelo legislador quando refere que haverá penhora prévia sobre bens do revertido

sem haver excussão do património do devedor originário à suspensão da reversão270. Argumenta

267 Cf. Acórdão do STA de 28 de Setembro de 2006, no proc. N.º 0488/06, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f7c3146ede27f7a5802571ff004d235b?OpenDocument&ExpandSection=1,

[04.08.2014].

268 No mesmo acórdão, Cf. Acórdão do STA de 28 de Setembro de 2006, no proc. N.º 0488/06, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/f7c3146ede27f7a5802571ff004d235b?OpenDocument&ExpandSection=1,

[04.08.2014].

269 CF. JOSÉ ANTUNES RIBEIRO, Código de Procedimento e de…, op.cit., pág. 137.

270 Neste sentido também vai o Acórdão do STA de 1997, no qual se entende que “ [s]e os bens do executado forem insuficientes para solver a

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esta que só haveria violação da excussão no caso de venda ou adjudicação dos bens do devedor

subsidiário271. O entendimento é favorável somente para o exequente: a penhora nos bens do

revertido, (sem a determinação dos bens penhorados ou penhoráveis do devedor originário), acautela a livre disposição do revertido sobre o seu património (aqui) subsidiário, tal qual como se

de uma providência cautelar se tratasse, com a variante da escusa de intervenção jurisdicional272.

Concordámos com a interpretação de PAULO MARQUES, para quem “a suficiência dos bens penhorados” a que a norma se refere, remete-nos para o património dos devedores originários,

havendo suspensão da reversão sem haver penhora sobre os bens do revertido273. No mesmo

sentido alude jurisprudência do STA274. Acrescenta o autor que, a determinação dos bens

penhorados tem que ver com os próprios bens penhorados e disponíveis do devedor originário. Ora, se se trata de uma penhora sobre crédito ou dinheiro, a predeterminação é facilitada, coisa diversa é um imóvel penhorado, cujo valor da venda irá determinar a necessidade do património

do devedor subsidiário para a satisfação da dívida275. Neste sentido, o órgão de execução fiscal

deverá proceder com diligência, de modo a instruir adequadamente os autos de todo o património passível de penhora do devedor originário, solidário e seus sucessores.

Partilhamos obviamente a última opinião. A responsabilidade subsidiária é já um regime de extrema severidade para os revertidos, afigurando-se especialmente complexa quando nas diligências probatórias haja necessidade de ilidir a presunção de culpa. A excussão tem de figurar como uma verdadeira garantia. Caso assim não fosse, caso a norma se referisse à penhora prévia dos bens do revertido, para nada serviria a referência à adoção de alguma providência cautelar (veja-se a última parte do artigo 23.º, n.º 3 a LGT e 214.º do CPPT) a ser lançada pela administração tributária como modo de garantia de impossibilidade de disposição de todos os

penhoráveis do executado”, continuando que “ [p]ara evitar que se vendam bens do responsável antes de estarem excutidos todos os bens do executado, pode suspender-se a oposição e a reversão depois de efectuada a penhora até que estejam excutidos todos os bens do executado”, Cf. Acórdão do STA, de 12 de fevereiro de 1997, no proc. N.º 21300, disponível em AP-DR de 14-05-99, pág 514.

271 Cf. TÃNIA MEIRELES DA CUNHA, Da Responsabilidade dos Gestores de Sociedades perante os Credores Sociais. A Culpa nas Responsabilidades

Civil e Tributária, Coimbra, Almedina, 2004, págs. 96 e 97.

272 Cf. TÃNIA MEIRELES DA CUNHA, Da Responsabilidade dos Gestores…, op.cit., pág. 101 e ss.

273 Cf. PAULO MARQUES, Responsabilidade Tributária dos Gestores e dos Técnicos Oficiais de Contas, Coimbra, Coimbra Editora, 2012, pág. 144. 274 CF. Acórdão do STA de 12 de Abril de 2012, no proc. N.º 0257/12, disponível em

http://www.dgsi.pt/jsta.nsf/35fbbbf22e1bb1e680256f8e003ea931/e2f4b2ded57a8d5d802579f0004e5f2c?OpenDocument&ExpandSection=1

#_Section1, [05.08.2014].

275 Tal como refere o artigo 217.º do CPPT, a penhora é feita nos bens previsivelmente suficientes para o pagamento da dívida exequenda e do

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bens por parte do devedor subsidiário276 e, ademais, contrariaria a premissa vertida no número n.º

2 do artigo 23.º da LGT que traduz a essencialidade da subsidiariedade e absoluta necessidade do património do revertido.

Contudo, não podemos deixar de criticar a factualidade concreta que é contrária à tese vertida anteriormente: maioritariamente, o chamamento do revertido antecede a excussão do património, sendo contudo esta condição para prosseguimento da reversão, por não haver, nesse momento, liquidez da obrigação, que só se adquire com a penhora e venda dos respetivos bens dos devedores originários (solidários e sucessores) subtraída à dívida.

Nos anteriores CPCI e CPA, a reversão implicava a excussão efetiva do património do devedor originário e solidários, e os seus sucessores. Daí que o artigo 23.º, n.º 3 da LGT abra uma brecha interpretativa, desfavorável para o devedor subsidiário e exalte a posição de supremacia que a Administração tributária ocupa.