Concretizando o direito fundamental da defesa do consumidor, já estudado, e atendendo, ainda que intempestivamente, ao comando contido no artigo 4880 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, em 11 de setembro de 1990, foi promulgado o Código de Defesa do Consumidor, considerado o microssistema de defesa do consumidor. Logo em seu artigo 1º estabelece “normas de ordem pública e interesse social de proteção e defesa do consumidor”, o que equivale a dizer, junto com José Geraldo Brito Filomeno81, “que são inderrogáveis por vontade dos interessados em determinada relação de consumo”.
Esse caráter de microssistema autônomo é defendido por Nelson Nery Júnior, nos seguintes termos:
Criou-se, portanto, com o CDC, um microssistema de Direito das Relações de Consumo, cuja tendência é ganhar autonomia dentro da ciência do Direito, superada a divisão clássica de todos já conhecida. Não se nos afigura correto falar-se em Direito do Consumidor como sendo ‘capítulo do Direito Econômico’, ou ramo do Direito Civil ou Comercial. As relações de consumo são por demais complexas, exigindo interação interdisciplinar de normas do Direito Material (Constitucional, Civil, Comercial, Econômico, Administrativo e Penal) e de Direito Processual (Civil, Administrativo, Penal) para que seu ciclo de formação seja encerrado dentro do já referido microssistema jurídico ao qual pertence [Grifos do autor].82
Em rigor, o CDC será aplicado sempre que estiverem presentes os elementos que compõem a relação de consumo: o consumidor e o fornecedor, relacionando-se em razão de um produto ou serviço.
É importante salientar que, além da clássica definição de consumidor prevista no artigo 2º do citado Código, segundo a qual consumidor é toda pessoa física ou jurídica, incluindo aí a coletividade de pessoas que adquire ou utiliza
80
Art. 48. “O Congresso Nacional, dentro de cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor.”
81
FILOMENO, José Geraldo Brito. Disposições gerais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 1, p. 16.
82
NERY JUNIOR, Nelson. Da proteção contratual. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto. 10. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011. v. 1, p. 514.
produto ou serviço de um fornecedor83 como destinatário final, o legislador trouxe a figura do “consumidor por equiparação, conceito destinado a estender a proteção legal igualmente aos adquirentes de bens e serviços em potência, como garantia de prevenção de dano”84. E assim o faz em dois momentos: no artigo 17, ao equiparar a consumidores todas as vítimas de um evento danoso, tido normalmente por “acidente de consumo”, e, sobretudo, no artigo 29, de extrema relevância para este estudo, quando considerou consumidores todas as pessoas determináveis ou não, expostas a práticas comerciais e a contratos lesivos aos seus interesses.
Dessa forma, percebe-se que consumidores não são apenas aqueles que efetivamente adquiriram ou utilizaram um produto ou serviço os destinatários da proteção do CDC, mas sim todos que venham a ser expostos a práticas inadequadas no mercado de consumo, como a ausência de informação sobre a validade de um produto, por exemplo.
Essa coletividade de pessoas a que se refere o texto legal consumerista está tutelando direitos transindividuais, que, segundo o próprio diploma, no parágrafo único do artigo 81, podem ser divididos em: (i) interesses ou direitos difusos, aqueles de natureza indivisível, de titularidade de pessoas indeterminadas e ligadas entre si por circunstâncias de fato; (ii) interesses ou direitos coletivos, aqueles de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base; e (iii) interesses ou direitos individuais homogêneos, assim entendidos os decorrentes de origem comum.
A natureza transindividual dos direitos assegurados pelo CDC, especialmente quando se está diante de práticas comerciais ou cláusulas contratuais abusivas, legitimará a atuação do Ministério Público, por força de expresso mandamento constitucional85, cuja força e respeito institucional são
83
O conceito de fornecedor trazido pelo Código é bem amplo, in verbis: “Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.”
84
DE LUCCA, Newton. Teoria geral da relação jurídica de consumo. São Paulo: Quartier Latin, 2003, p. 117.
85
“Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público: […]
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; [...]”.
fundamentais para a proteção daqueles hipossuficientes, como é o caso das pessoas com deficiência e consumidores.
Tanto o Ministério Público como os demais órgãos responsáveis por zelar pelo cumprimento das leis precisam estar em constante aperfeiçoamento institucional. Diz-se isso porque as normas do CDC abrangem as mais variadas e complexas relações de consumo, conforme bem lembra um dos autores do anteprojeto de lei que resultou no código consumerista, o doutrinador Nelson Nery Júnior:
O Código de Defesa do Consumidor [...] é lei principiológica. Não é analítica, mas sintética. Nem seria de boa técnica legislativa aprovar- se lei de relações de consumo que regulamentasse cada divisão do setor produtivo (automóveis, cosméticos, eletroeletrônicos, vestuário, etc.). Optou-se por aprovar lei que contivesse preceitos gerais, que fixasse os princípios fundamentais das relações de consumo. É isso que significa ser uma lei principiológica. Todas as demais leis que se destinarem, de forma específica, a regular determinado setor das relações de consumo deverão submeter-se aos preceitos gerais da lei principiológica, que é o Código de Defesa do Consumidor.86
A própria estrutura idealizada pelo legislador para o cumprimento dessa finalidade foi muito sábia, a partir da delimitação de uma Política Nacional das Relações de Consumo (artigo 4º)87, logo após a caracterização dos elementos da relação de consumo.
86
NERY JUNIOR, Nelson. Da proteção contratual. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, v. 1, p. 515.
87
“Art. 4º A Política Nacional das Relações de Consumo tem por objetivo o atendimento das necessidades dos consumidores, o respeito à sua dignidade, saúde e segurança, a proteção de seus interesses econômicos, a melhoria da sua qualidade de vida, bem como a transparência e harmonia das relações de consumo, atendidos os seguintes princípios:
I - reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor no mercado de consumo; II - ação governamental no sentido de proteger efetivamente o consumidor: a) por iniciativa direta;
b) por incentivos à criação e desenvolvimento de associações representativas; c) pela presença do Estado no mercado de consumo;
d) pela garantia dos produtos e serviços com padrões adequados de qualidade, segurança, durabilidade e desempenho.
III - harmonização dos interesses dos participantes das relações de consumo e compatibilização da proteção do consumidor com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, de modo a viabilizar os princípios nos quais se funda a ordem econômica (art. 170, da Constituição Federal), sempre com base na boa-fé e equilíbrio nas relações entre consumidores e fornecedores;
IV - educação e informação de fornecedores e consumidores, quanto aos seus direitos e deveres, com vistas à melhoria do mercado de consumo;
V - incentivo à criação pelos fornecedores de meios eficientes de controle de qualidade e segurança de produtos e serviços, assim como de mecanismos alternativos de solução de conflitos de consumo;
Como pontifica Marcelo Gomes Sodré88, trata-se de artigo com tripla finalidade, a saber:
(i) apresentar os princípios que devem reger as relações de consumo; (ii) fixar os objetivos a serem atendidos pela Política Nacional das Relações de Consumo; e (iii) permitir a atualização constante da própria legislação, por meio da interpretação, no momento de implementação destes princípios e objetivos.
Esses princípios são considerados verdadeiros pilares do sistema, dirigindo-se aos poderes públicos e à própria sociedade no afã de assegurar que as necessidades dos consumidores sejam atendidas, sempre com respeito a sua saúde e segurança, proteção dos seus interesses econômicos e, essencialmente, a sua dignidade.
Em suma, só se pode imaginar a efetiva tutela do direito do consumidor quando há o respeito a sua dignidade, saúde e segurança, por todos os atores que participam das relações de consumo.
Frise-se que a dignidade mencionada logo no caput do artigo 4º traz a força da dignidade humana consagrada na Constituição Federal para o plano das relações de consumo e, como um dos seus pilares, visa assegurar que ao consumidor sejam garantidas as condições mínimas para o atendimento das suas necessidades, devendo ser afastado qualquer tipo de limitação nesse sentido, sobretudo quando se está diante do consumidor com deficiência.
Nesse sentido, também se posiciona Alexandre de Matos Guedes89: Se vivemos em uma sociedade de consumo em que o valor das pessoas é medido pelo que ele pode consumir e que, por isso, gostemos ou não, o valor da dignidade humana (autoestima) é diretamente relacionado com aquilo que podemos consumir, fica evidente que qualquer limitação de acesso a bens e serviços por razão de deficiência física, sensorial ou mental se torna elemento, ao menos potencialmente, violador do direito fundamental já
VI - coibição e repressão eficientes de todos os abusos praticados no mercado de consumo, inclusive a concorrência desleal e utilização indevida de inventos e criações industriais das marcas e nomes comerciais e signos distintivos, que possam causar prejuízos aos consumidores;
VII - racionalização e melhoria dos serviços públicos;
VIII - estudo constante das modificações do mercado de consumo.”
88
SODRÉ, Marcelo Gomes. Objetivos, princípios e deveres da política nacional das relações de consumo: a interpretação do artigo 4º do CDC. In: _____; MEIRA, Fabíola; CALDEIRA, Patrícia (Coord.). Comentários ao Código de Defesa do Consumidor. São Paulo: Verbatim, 2009, p. 38.
89
GUEDES, Alexandre de Matos. A pessoa com deficiência no direito do consumidor. In: RIBEIRO, Lauro Luiz Gomes (Org.). Deficiência no Brasil: uma abordagem integral dos direitos das pessoas com deficiência. Florianópolis: Obra Jurídica, 2007, p. 442.
mencionado, tão importante que é colocado desde o art. 1º (inciso III) da nossa Constituição.
O reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor é bem relevante no mercado, pois é notório que ele não dispõe de controle sobre os bens de produção e, portanto, acaba se submetendo ao poder dos fornecedores, sendo sempre o elo mais fraco da relação de consumo90.
Se há o reconhecimento legal, inquestionável, portanto, da vulnerabilidade do consumidor, no mercado de consumo a pessoa com deficiência apresenta grau de vulnerabilidade mais acentuado, podendo ser qualificada como “hipervulnerável”, condição esta já reconhecida em nossos tribunais, conforme se extrai do seguinte julgado:
Direito do consumidor. Administrativo. Normas de proteção e defesa do consumidor. Ordem pública e interesse social. Princípio da vulnerabilidade do consumidor [...] Dever positivo do fornecedor de informar, adequada e claramente, sobre os riscos de produtos e serviços. Distinção entre informação-conteúdo e informação- advertência [...]
6. No âmbito da proteção à vida e saúde do consumidor, o direito à informação é manifestação autônoma da obrigação de segurança. [...]
17. No campo da saúde e da segurança do consumidor (e com maior razão quanto a alimentos e medicamentos), em que as normas de proteção devem ser interpretadas com maior rigor, por conta dos bens jurídicos em questão, seria um despropósito falar em dever de informar baseado no homo medius ou na generalidade dos consumidores, o que levaria a informação a não atingir quem mais dela precisa, pois os que padecem de enfermidades ou de necessidades especiais são frequentemente a minoria no amplo universo dos consumidores.
18. Ao Estado Social importam não apenas os vulneráveis, mas sobretudo os hipervulneráveis, pois são esses que, exatamente por serem minoritários e amiúde discriminados ou ignorados, mais sofrem com a massificação do consumo e a ‘pasteurização’ das diferenças que caracterizam e enriquecem a sociedade moderna. 19. Ser diferente ou minoria, por doença ou qualquer outra razão, não é ser menos consumidor, nem menos cidadão, tampouco merecer direitos de segunda classe ou proteção apenas retórica do legislador.
20. O fornecedor tem o dever de informar que o produto ou serviço pode causar malefícios a um grupo de pessoas, embora não seja prejudicial à generalidade da população, pois o que o ordenamento
90
FILOMENO, José Geraldo Brito. Da Política Nacional das Relações de Consumo. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 73.
pretende resguardar não é somente a vida de muitos, mas também a vida de poucos.91
Ao deixar evidente desde o primeiro artigo, que o objetivo do CDC é justamente dotar o consumidor de direitos para que possa, mesmo diante dessa condição de vulnerabilidade, satisfazer suas necessidades no mercado de consumo, o legislador assume que isso não pode ocorrer à custa da quebra da ordem econômica prevista na Carta Constitucional.
A necessidade de harmonia entre consumidores e fornecedores aparece no caput do artigo 4º, mas é no inciso III que ganha relevância, no qual fica claro que a proteção do consumidor deve ser compatibilizada com a necessidade de desenvolvimento econômico e tecnológico, como forma de se buscar, assim, o equilíbrio entre esses atores.
Para atingir esse desejável e necessário equilíbrio, quando uma das partes está em situação de flagrante inferioridade, inúmeras garantias e ferramentas deverão ser disponibilizadas ao hipossuficiente.
Além disso, alguns pressupostos fundamentais não poderão ser ignorados. O primeiro deles alude à boa-fé, empregada no CDC na acepção objetiva, que, no magistério de Cláudia Lima Marques92 significa:
[...] uma atuação ‘refletida’, uma atuação refletindo, pensando no outro, no parceiro contratual, respeitando-o, respeitando seus interesses legítimos, suas expectativas razoáveis, seus direitos, agindo com lealdade, sem abuso, sem obstrução, sem causar lesão ou desvantagem excessiva, cooperando para atingir o bom fim das obrigações: o cumprimento do objetivo contratual e a realização dos interesses das partes.
A explicação da autora resume bem esse fundamental instituto, que deve permear uma relação jurídica. Tanto é assim que, após ser inserido inicialmente num diploma que visa tutelar a relação entre desiguais, como é o CDC, a boa-fé passou igualmente a conduzir a intepretação dos negócios jurídicos entre iguais no Código Civil93, editado 12 anos após o CDC.
91
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça REsp 586.316/MG, Segunda Turma. Relator Min. Herman Benjamin, julgado em Brasília-DF. Julgamento 17.04.2007. Publicação DJe 19.03.2009. Disponível em: <www.stj.jus.br>. Acesso em: 22 nov. 2014.
92
MARQUES, Claudia Lima. Contratos no Código de Defesa do Consumidor, p. 216.
93
“Art. 422. Os contratantes são obrigados a guardar, assim na conclusão do contrato, como em sua execução, os princípios de probidade e boa-fé.”
O instituto reforça a necessidade de o fornecedor, ao introduzir produtos e/ou disponibilizar serviços no mercado, conceber que poderão ser adquiridos ou utilizados pelos mais diversos consumidores, entre eles as pessoas com deficiência, cuja experiência de consumo e consequente satisfação de suas necessidades deve equiparar-se, ao máximo, às dos demais consumidores.
Rememorando: até o momento, apenas com base na embrionária análise do CDC, pode-se afirmar que, em uma relação de consumo, na qual estão presentes todos os seus elementos, sendo o consumidor a parte mais fraca, o atendimento às suas necessidades será o objetivo da Política Nacional das Relações de Consumo, sempre com respeito à sua dignidade e de tal forma que não inviabilize o desenvolvimento econômico e tecnológico do país, com o fornecedor agindo com lealdade e pensando nas expectativas legítimas do consumidor.
Essa primeira conclusão será de extrema utilidade no decorrer da análise de algo que aparece no CDC sob a roupagem de princípio e de direito básico, o segundo pressuposto a ser considerado na relação de consumo, isto é, a transparência que sempre deve pautar o comportamento do fornecedor, que, em outras palavras, significa disponibilizar ao consumidor a informação adequada sobre os mais diversos produtos e serviços colocados no mercado.
Essa ideia de transparência, enquanto alicerce do CDC, princípio94, portanto, revela que o consumidor, regra geral, é mal informado, não tendo a oportunidade de conhecer as informações exatas e essenciais sobre os bens ofertados no mercado. Sendo assim, não pode fazer uma escolha livre e adequada, nem tem ele a obrigatoriedade de se informar antes de adquirir/contratar produtos e/ou serviços, nos clássicos ensinamentos do direito civil95.
Certo é que, sem informação, o consumidor dificilmente conseguirá ter o seu mais basilar direito, que é escolher o bem (produto ou serviço) que melhor atende à sua necessidade, nem os demais direitos básicos observados em sua plenitude, especialmente o primeiro deles: a proteção à vida, à saúde e à segurança,
94
Constante tanto do retrocitado caput do artigo 4º como do inciso IV do mesmo artigo.
95
Nicole L’Heureux. Droit de la consummation. Montreal: Wilson & Lafleur Itée, 1986, p. 155, apud BENJAMIN, Antonio Hermann de Vasconcellos e. Das práticas comerciais. In: GRINOVER, Ada Pellegrini et al. (Coord.). Código Brasileiro de Defesa do Consumidor comentado pelos autores do anteprojeto, p. 289.
caso não seja informado a respeito dos riscos envolvidos no fornecimento de determinado produto ou serviço.
Os direitos básicos do consumidor arrolados no artigo 6º do CDC96 têm inspiração naquele que é considerado o início do movimento consumerista como concebido atualmente: o célebre discurso realizado pelo Presidente norte- americano, John Kennedy, ao Congresso97, em 15 de março de 1962, data em que passou a ser comemorado o Dia Mundial do Consumidor.
Na oportunidade do citado discurso, o Presidente Kennedy, reconhecendo a máxima de que “consumidores, por definição, inclui-nos todos”, demonstrou a preocupação com os crescentes problemas apresentados na sociedade de consumo mais pujante do período pós-Segunda Guerra.
Diante da necessária delimitação do escopo deste estudo, entre os quatro direitos básicos do consumidor – segurança, direito de ser informado, de escolha e de ser ouvido –, o direito à informação merece destaque, justamente por proteger o
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“Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
I - a proteção da vida, saúde e segurança contra os riscos provocados por práticas no fornecimento de produtos e serviços considerados perigosos ou nocivos;
II - a educação e divulgação sobre o consumo adequado dos produtos e serviços, asseguradas a liberdade de escolha e a igualdade nas contratações;
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;
IV - a proteção contra a publicidade enganosa e abusiva, métodos comerciais coercitivos ou desleais, bem como contra práticas e cláusulas abusivas ou impostas no fornecimento de produtos e serviços; V - a modificação das cláusulas contratuais que estabeleçam prestações desproporcionais ou sua revisão em razão de fatos supervenientes que as tornem excessivamente onerosas;
VI - a efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos e difusos; VII - o acesso aos órgãos judiciários e administrativos com vistas à prevenção ou reparação de danos patrimoniais e morais, individuais, coletivos ou difusos, assegurada a proteção Jurídica, administrativa e técnica aos necessitados;
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências;
IX - (Vetado);
X - a adequada e eficaz prestação dos serviços públicos em geral.”
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“(1) The right to safety--to be protected against the marketing of goods which are hazardous to health or life.
(2) The right to be informed--to be protected against fraudulent, deceitful, or grossly misleading information, advertising, labeling, or other practices, and to be given the facts he needs to make an informed choice.
(3) The right to choose -- to be assured, wherever possible, access to a variety of products and services at competitive prices; and in those industries in which competition is not workable and Government regulation is substituted, an assurance of satisfactory quality and service at fair prices. (4) The right to be heard -- to be assured that consumer interests will receive full and sympathetic consideration in the formulation of Government policy, and fair and expeditious treatment in its administrative tribunals”. Cf. UNIVERSITY OF CALIFORNIA. The American Presidency Project. Disponível em: <http://www.presidency.ucsb.edu/ws/?pid=9108>. Acesso em: 27 nov. 2013.
consumidor contra informações, publicidade ou rotulagem fraudulentas, omissas ou