ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
E FUNÇÃO SOCIAL
UNIDADE 1
1 INTRODUÇÃO
Avançamos nosso estudo, agora apresentando lições sobre o Ordenamento Jurídico Brasileiro e Função Social, com a análise de leis, decretos e portarias.
Analisaremos do que se trata o Ordenamento Jurídico Brasileiro, tendo em vista os avanços sociais, que culminaram na Função Social, presente na atual Constituição da República Federativa do Brasil, em que no título que trata da Ordem Econômica e Financeira encontramos a função social da propriedade, entre os princípios gerais da atividade econômica.
2 LEIS, DECRETOS E PORTARIAS
Antes de adentramos nas noções gerais sobre as Leis, Decretos e Portarias, faz-se necessário compreendermos o que é o Ordenamento Jurídico. Assim, entende-se por Ordenamento Jurídico o conjunto sistematizado e organizado das normas jurídicas positivas, tuteladas pelo Estado, vigentes num determinado momento e aplicáveis num determinado âmbito territorial.
As normas jurídicas não são postas ao acaso, aleatoriamente, como se fosse um agregado inorgânico de preceitos. Essa pluralidade de normas que compõem o direito positivo de um Estado configura um complexo orgânico, ordenado e hierarquizado, formando um verdadeiro sistema.
Esse sistema incorpora a totalidade do direito vigente em determinado Estado, compreendendo todo o universo de normas jurídicas, desde as situadas no nível mais elevado, como as leis constitucionais até as de menor expressão hierárquica, como as sentenças judiciais, os contratos e mais diferentes normas baixadas pela administração pública.
Adolf Merkl comparou a estrutura das normas jurídicas com a figura da pirâmide, comparação essa que ganhou corpo, sedimentando-se universalmente como símbolo de cada ordem jurídica estatal.
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Nessa pirâmide, as normas são justapostas em diferentes níveis de gradação, a começar do seu vértice com as normas de maior abrangência ativa de destinatários, em direção à base, à proporção que essa abrangência ativa diminui. Assim, no topo da pirâmide encontram-se as normas de conteúdo constitucional, sobrepondo-se a todas as demais de natureza infraconstitucional, isto é, as leis, os decretos, as sentenças, as resoluções, as portarias, entre outras.
Esse escalonamento hierárquico ou essa seriação gradativa de normas, permite compreender o funcionamento do sistema jurídico no que tange à criação das normas, bem como no que tange à interpretação e aplicação.
No vértice da pirâmide representativa de um ordenamento jurídico positivo de certo Estado, encontra-se a Constituição, regra matriz que traça os limites dentro dos quais as demais normas poderão dispor sobre a conduta humana, inclusive em relação ao poder estatal.
As disposições constitucionais estabelecem os padrões possíveis de comportamentos desejados pelos que compõem o ambiente social, fixando o “dever ser” estrutural da organização do Estado, delimitando o âmbito de competências atribuídas ao poder, como que convencionando o que os seus detentores podem ou não podem fazer. Também procura estabelecer o rol dos direitos individuais, atribuindo-lhes essa dimensão pela relevância e pela importância que apresentem para o melhor convívio social.
Todas as demais normas devem adequar-se aos marcos ajustados pela regra matriz, sob pena de incorrerem em vício de invalidade por ofensa aos ditames constitucionais, o que equivale afirmar que quaisquer disposições legais estabelecidas à margem ou em desconsideração aos preceitos da lei maior representariam uma ofensa à soberania do povo.
Os textos constitucionais, via de regra, são sintéticos e programáticos, limitando-se a traçar os fundamentos indispensáveis à harmonia e ao progresso da sociedade, de modo que não devem ser estabelecidos com complexidade e nem de maneira excessivamente analítica, bastando que fixem:
a) A estrutura fundamental do Estado, compreendendo a forma de governo, as atribuições de cada uma das parcelas em que se divide o poder (executivo, legislativo e judiciário), as suas respectivas competências, os critérios do inter-relacionamento dessas atividades governamentais, com vista a manter o equilíbrio entre elas, evitando que uma acabe por se sobrepor as demais, além de outros aspectos de cunho político, econômico, social, cultural, entre outros. b) Os direitos fundamentais do homem, que constituem a mais importante
revelação constitucional (pela salvaguarda da dignidade do ser humano), especialmente contra atos arbitrários dos detentores do poder, assegurando-
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Um Estado que se rege por disposições jurídicas dessa ordem é chamado de Estado Constitucional, ou Estado de Direito, como um meio de técnica jurídica para que os governantes tenham um limite em suas ações decorrentes do poder.
O legislador infraconstitucional, ao criar uma lei, rege-se pela competência que é conferida pela norma matriz, não só quanto à matéria legislada, como também quanto à forma de sua criação.
Todas as normas jurídicas positivas de um Estado acham-se necessariamente vinculadas entre si.
Se considerarmos uma sentença judicial, compreendemos que por ela o juiz aplica para a solução de um caso concreto os preceitos abstratos de uma norma que julga concernente à hipótese do litígio, norma essa que, por seu turno, se acha subordinada à outra de maior hierarquia, a qual, por sua vez, também se acha subordinada a outra se seguindo esse procedimento até atingir-se a regra matriz, cujas disposições subordinam todas as demais.
Sob pena de inconstitucionalidade não se pode legislar (Casas legislativas dos três níveis de governo brasileiro – Congresso Nacional, Assembleias Legislativas e Câmara de Vereadores) sobre matérias alheias à competência outorgada pela Constituição.
Compreender o direito exclusivamente como norma é insuficiente, daí a maior amplitude da sua visão como Ordenamento Jurídico que abrange não apenas as normas jurídicas, mas também as instituições, as relações entre as normas consideradas como um conjunto, e que não são unicamente estatais, mas também elaboradas pelos grupos sociais, especialmente as organizações sindicais, os princípios e outros aspectos.
Essa concepção do direito como Ordenamento Jurídico foi criada por Santi Romano (1918). Para esse jurista italiano, que influenciou grandemente a doutrina, a expressão “direito”, no sentido objetivo, significa um ordenamento na sua completude e unidade, ou seja, uma instituição e um preceito ou complexo de preceitos, sejam normas ou disposições particulares, sistematizadas, de caráter jurídico.
Outro italiano, Norberto Bobbio (1960) salienta que para que haja direito, é necessário que haja um completo sistema de normas, e estas não podem ser consideradas isoladamente, pois cada norma se torna eficaz a partir de uma complexa organização, que é produto de um ordenamento jurídico.
O Ordenamento Jurídico, como todo sistema normativo, é um conjunto de normas. Ainda na concepção de Bobbio (1960), há o pluralismo jurídico, sustentando que não há um só ordenamento jurídico, o estatal, mas outros não estatais. Havendo ordenamento acima do Estado, como o internacional; abaixo do Estado, como os propriamente sociais que o Estado reconhece, limitando- os ou absorvendo-os; ordenamento ao lado do Estado, a igreja, por exemplo; e ordenamentos contra o Estado, como os grupos de criminosos.
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O direito do trabalho, nessa concepção, situa-se como um ordenamento abaixo do Estado, pelo Estado reconhecido ou, até mesmo, absorvido, com características próprias, pondo-se como ordenamento relacionado com o do Estado com o qual se coordena ou ao qual se subordina, específico das normas, instituições e relações jurídicas individuais e coletivas de natureza trabalhista.
2.1 LEIS
Nos regimes constitucionais, com base na constituição, são elaboradas leis que, no quadro geral da legislação como fonte, são de especial importância. As próprias constituições costumam garantir-lhes uma preeminência na forma de um princípio: ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. Eis o princípio da legalidade, previsto no art. 5º, II da Constituição da República Federativa do Brasil.
A noção de lei não é tarefa fácil de determinar, em razão da confusão que se faz entre lei e norma. A norma é uma prescrição. A lei é a forma de que se reveste a norma ou um conjunto de normas dentro do ordenamento. Assim, a lei é fonte do direito, ou seja, é o revestimento estrutural da norma que lhe dá a condição de norma jurídica.
A palavra revestimento está usada no sentido de que a norma é formada, com base em vários procedimentos institucionalizados que culminam numa promulgação solene e oficial.
A palavra lei (fonte) designa que os procedimentos, tendo sido cumpridos, conferem à norma um caráter jurídico, especialmente o caráter legal. Um conjunto de procedimentos que ainda não foi submetido àqueles procedimentos e constitui mera proposta a ser encaminhada à autoridade chama-se anteprojeto de lei. As prescrições não obrigam, não constituem direito. Essa obrigatoriedade nasce do caráter legal, que tem sua fonte na legislação, ou seja, no complexo de procedimentos que as promulgarão como lei.
Ao descrever estes procedimentos institucionalizados, que variam entre os diferentes Estados, há dois que merecem destaque: a promulgação e a publicação. A promulgação é o ato de sancionar a lei, é o ato que lhe confere tecnicamente a entrada no universo do ordenamento. Promulgada a lei, ela passa a ter validade no sentido de que formalmente está posta. A autoridade que a promulga pode ser o presidente da República, se for este o regime adotado, ou o primeiro ministro, ou, em alguns casos, o presidente do Congresso. Tudo isso depende do regime constitucional. Independentemente da autoridade, a promulgação é um ato decisivo para dar-se existência à lei.
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2.2 DECRETO
A publicação destina-se a tornar a lei conhecida. É com a publicação da lei que esta se torna obrigatória. Com a publicação, os cidadãos são informados sobre a existência da nova norma jurídica e ninguém pode alegar desconhecimento da lei para não a cumprir. A publicação é o complemento da promulgação e, normalmente, a lei entra em vigor a partir da data em que é publicada.
O decreto tem menos força normativa (para garantia dos governados, assim deve ser visto) porque não passa pela discussão e aprovação legislativa, é simplesmente elaborado e assinado pelo presidente, governador ou prefeito, conforme o caso. O processo de formação da lei chama-se processo legislativo. O decreto não é submetido ao processo legislativo.
A mais importante, contudo, de todas as distinções entre a lei e o decreto é que a lei obriga a fazer ou deixar de fazer, e o decreto, não. É o princípio genérico da legalidade, conforme já comentado acima, previsto na Constituição. Somente a lei pode inovar o Direito, ou seja, criar, extinguir ou modificar direitos e obrigações. No atual regime constitucional brasileiro, não se obriga nem desobriga a ninguém por decreto.
Dentre as funções do decreto, a principal é a de regulamentar a lei, ou seja, descer às minúcias necessárias de pontos específicos, criando os meios necessários para fiel execução da lei, sem, contudo, contrariar qualquer das disposições dela ou inovar o Direito. Sancionado pelo presidente da República, conforme previsão no art. 84, IV da Constituição da República Federativa do Brasil, tem efeitos regulamentar para fiel execução da lei, ou seja, o decreto detalha a lei. Não podendo ir contra a lei ou além dela.
Existem ainda os Decretos Legislativos, que são atos aprovados pelo Plenário dos legislativos – federal, estadual e municipal – sobre matéria de sua exclusiva competência que tenham efeitos externos a eles.
Assim, recebe o nome de Decreto o ato administrativo da competência exclusiva do Chefe do Executivo, utilizados para tratar de situações gerais ou individuais, abstratamente previstas, de modo expresso ou implícito na lei. A definição não se aplica, porém, aos decretos autônomos.
O Manual de Redação Oficial da Presidência da República descreve três tipos diferentes de decreto:
a) decretos singulares: Fazem parte deste grupo os decretos de nomeação, de aposentadoria, de abertura de crédito, de desapropriação, de cessão de uso de imóvel, de indulto de perda de nacionalidade, entre outros. Possuem em comum o conteúdo de regras singulares ou concretas.
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b) decretos regulamentares: Este grupo reúne os atos normativos subordinados ou secundários. Trata-se de um ato emitido pelo poder executivo que tem por objetivo garantir uma fiel execução às leis instituidoras dos tributos quando os textos destas não sejam por si suficientes a sua execução.
c) decretos autônomos: Esta espécie de decreto foi introduzida pela emenda constitucional nº 32, de 11 de setembro de 2001. O decreto autônomo, diferente dos outros dois primeiros tipos, decorre diretamente da Constituição, possuindo efeitos análogos ao de uma lei ordinária.
Esta espécie normativa está reservada às hipóteses de organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos, e de extinção de funções ou cargos públicos, quando vago (art. 84, VI, da Constituição).
Todos os decretos serão referendados pelo Ministro competente. Assim como as leis, os decretos são formados por dois elementos: a ordem legislativa contida no preâmbulo e no fecho, e a matéria legislada, equivalente ao texto ou corpo da lei.
Quanto ao registro, somente são numerados os decretos que contêm regras jurídicas de caráter geral e abstrato. Os decretos com regras de caráter singular não são numerados, embora contenham ementa. A exceção são os decretos que tratam de nomeação ou designação para um cargo público, que não serão numerados nem conterão ementa.
2.3 PORTARIAS
Portarias são atos administrativos, geralmente internos, expedidos pelos chefes de órgãos. As portarias possuem fundamento de validade em Decretos que por sua vez encontram fundamento de validade nas leis. Todos necessitam ter fundamento de validade na Constituição da República Federativa do Brasil.
No Direito administrativo brasileiro, portaria é ato jurídico originário do Poder Executivo, que contém ordens/instruções acerca da aplicação de leis ou regulamentos, recomendações de caráter geral e normas sobre a execução de serviços, a fim de esclarecer ou informar sobre atos ou eventos realizados internamente em órgão público, tal como nomeações, demissões, medidas de ordem disciplinar, pedidos de férias, licenças por luto, licenças para tratamento de saúde, licença em razão de casamento (gala) de funcionários públicos, ou qualquer outra determinação da sua competência. A portaria é classificada como ato administrativo especial.
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3 CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA FEDERATIVA DO BRASIL
A Constituição é objeto de estudo do Direito Constitucional. A atual Constituição foi promulgada em 5 de outubro de 1988. São 250 artigos, subdivididos em diversos incisos, alíneas e parágrafos, o que confere ao seu texto um caráter excessivamente analítico.
Emendas à Constituição são reparos, modificações, acréscimos, substituições ao texto constitucional. Nossa constituição está entre as maiores do mundo em extensão.
O termo “Constituição” tem significados complexos. No sentido formal tem-se por constitucional toda a norma que trate dos aspectos estruturais do Estado e da Sociedade, tais como:
a) as normas sobre a criação dos Poderes Institucionais (Legislativo, Executivo, Judiciário);
b) a distribuição do poder entre os órgãos centrais, regionais e locais (União, Estados e Municípios);
c) os direitos e garantias individuais.
Dá-se o nome de constituição formal ao conjunto de normas constantes de um texto escrito por um órgão com poderes para tanto. Este órgão, geralmente, é a Assembleia Constituinte.
Na constituição material, a norma é constitucional em razão da matéria que trata, já na formal, ela é constitucional por fazer parte de um documento que tem força constitucional.
Normalmente, estão presentes nos textos constitucionais normas que não seriam constitucionais sob um prisma material porque não dizem respeito à estrutura fundamental, por exemplo, a questão dos índios, regulada pelos artigos 231 e 232 da Constituição de 1988. Estas e outras normas são tidas por formalmente constitucionais por estarem contidas na Constituição.
Todas as normas da Constituição são dotadas de supremacia na ordem jurídica. Enquanto as demais normas do ordenamento jurídico devem estar submetidas ao Texto Constitucional, as próprias normas constitucionais não se submetem a qualquer parâmetro normativo.
As normas constitucionais não podem ser modificadas por uma lei comum ou ordinária, mas apenas por uma emenda à Constituição normalmente demandante de um processo de elaboração mais dificultoso do que o previsto para as leis em geral. Atualmente, a nossa Constituição dispõe que a proposta de emenda deverá ser discutida e votada em cada Casa do Congresso Nacional (Câmara dos Deputados e Senado Federal), em dois turnos, considerando-se aprovada aquela que obtiver, em ambas, três quintos dos votos dos respectivos membros (art. 60, § 2º).
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Quanto à origem, as Constituições podem ser classificadas em escritas ou costumeiras. As primeiras são as que resultam da aprovação solene por um órgão específico. É o caso da Constituição de 1988, em vigor. Já as Constituições costumeiras são aquelas que nascem de práticas constitucionais. Destas, o exemplo mais citado é o da Inglaterra. Todavia, não se permite dizer que ela seja totalmente costumeira, dado ao fato de existirem leis escritas. Muitas dessas leis são esparsas e, consequentemente, destituídas de uma unidade e de uma sistematização, o que acaba por fazer prevalecer o caráter costumeiro do Direito.
3.1 PODER CONSTITUINTE
3.2 CONSTITUIÇÃO DO BRASIL 1988
A maioria das normas jurídicas tem a sua produção ditada pelo disposto em normas que lhe são superiores, dando lugar a uma pirâmide escalonada, como já vimos no estudo do Ordenamento Jurídico, cujo topo é ocupado pela Constituição. Daí porque não ser a Constituição fundada num Direito existente, mas sim na sua própria eficácia. É o fato de impor-se que a torna válida. Portanto, ela é fruto do Poder e não do Direito.
Dá-se o nome de Poder Constituinte para diferenciá-la dos Poderes Constituídos, que são aqueles criados com fundamento na Constituição.
Poder Constituinte é aquele que põe em vigor, cria, ou mesmo constitui normas jurídicas de valor constitucional. O Poder Constituinte caracteriza-se por: a) ilimitado juridicamente, contudo está condicionado a outra sorte de limitações; b) inicial, ou seja, é o marco a partir do qual construir-se-á a ordem jurídica; c) incondicionado, uma vez que não é precedido por normas que criem condições
de validade.
São chamadas “cláusulas pétreas”, ou seja, intocáveis, “irreformáveis” ou “eternas”.
O artigo 1º diz ser o Brasil uma República Federativa que se constitui em Estado Democrático de Direito. Especifica também os entes que integram a Federação: a União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal.
É de notar-se que o município é uma particularidade da Federação Brasileira, não encontrável nos sistemas federativos de outros países. Os Territórios, todavia, nunca integraram a Federação, porém, vale lembrar que
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3.3 PRINCÍPIOS FUNDAMENTAIS DO ESTADO BRASILEIRO
a) soberania; b) cidadania;
c) dignidade da pessoa humana;
d) os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa; e e) o pluralismo político.
O princípio da soberania prestigia o pleno exercício das faculdades políticas do indivíduo. Ele se completa com o da dignidade da pessoa humana na medida em que se procura conferir-lhe uma posição central na organização do Estado.
O Estado é colocado a serviço do próprio indivíduo e não este a serviço do Estado. Os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa também são afirmados. O trabalho é reconhecido pela justa remuneração e de condições satisfatórias para o seu desenvolvimento. A livre iniciativa é prestigiada com a não intervenção abusiva do domínio econômico pelo Estado. Por último, é fundamental do nosso Estado o pluralismo político, impedindo qualquer forma de Estado centralizador, no sentido de eliminar as diversidades de opiniões partidárias ou da Sociedade em geral.
O caráter democrático do Estado brasileiro está reforçado no parágrafo único do art. 1º dispondo que a sede do poder é o povo: “Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição”. Na Constituição anterior, o povo só exercia o seu poder por meio de seus representantes. Atualmente, a Constituição confere ao povo o exercício direto da soberania nos casos em que ela determina. Um exemplo disso é a previsão de plebiscito no art. 14, I da Constituição.
No dia 21 de abril de 1993 foi realizado o plebiscito que confirmou o presidencialismo e a República. Assim, o Brasil não só é um Estado de Direito, isto é, submetido às leis, como também é um Estado Democrático, submetido à