Empregador

• Definição

Há definições doutrinárias e legais de empregador, mas entende-se que seu conceito é reflexo, já que é por meio da figura do empregado que se chegará à do empregador, independentemente da estrutura jurídica que tiver.

Empregador é todo ente para quem uma pessoa física prestar serviços continuados, subordinados e assalariados. O termo empregador é certamente o mais utilizado, embora se utilizem, bastante eventualmente, os termos patrão, patrono, dador de trabalho, entidade patronal etc. Fala-se, mesmo no Brasil, às vezes, em patronato para designar os empregadores como segmento da sociedade. É interessante notar que houve um alargamento nas dimensões da figura do empregador: na época da manufatura, a pessoa física, o dono de uma oficina, depois a pessoa jurídica, quando os homens se associaram, e formaram a empresa; atualmente, como fazem os defensores da solidariedade ativa das empresas, começa-se a considerar empregador também o grupo de empresas, como se fosse uma "grande empresa". Alguns doutrinadores só admitem como empregador a pessoa física ou jurídica, uma vez que seriam os únicos sujeitos em uma relação jurídica. Porém, a realidade mostra que há situações nas quais há relação de emprego com entes não dotados de personalidade jurídica, como o condomínio, a massa falida etc.

Observe-se que há que se considerar empregador como o gênero e empresa como espécie, uma das formas e a principal dentro do gênero empregador, sendo certo que há outras espécies, como as instituições sem fins lucrativos — evidentemente não

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

99

Acrescente-se ainda que, mesmo não sendo taxativo, o art. 2º, § 1º da CLT equiparou a empresa as instituições sem fins lucrativos e outras. Assim, há outras figuras que não estão elencadas no citado dispositivo, como os entes de direito público que contratam pessoal pelo regime da legislação trabalhista.

O Código Civil (Lei nº 10.406/2002), ao versar sobre Direito da Empresa, dispõe que a sociedade empresária deve constituir-se segundo um dos tipos regulados nos arts. 1.039 a 1.092, caso em que, não o fazendo, subordina-se às normas que lhe são próprias. Previstas são a sociedade em nome coletivo (art. 1.039), a sociedade em comandita simples (art. 1.045), a sociedade limitada (art. 1.052) e a sociedade anônima (art. 1.088).

• Tipos de empregador

Há diversos ângulos de classificação do empregador. Além de ser classificado quanto à estrutura jurídica (pessoa física ou jurídica), podemos ainda classificá-lo quanto ao setor econômico da atividade (empregadores urbanos, comerciais ou industriais, rurais e domésticos), ou se será um empregador geral (empresa) ou por equiparação (profissionais liberais, instituições sem fins lucrativos etc.). Há, correspondendo aos setores do direito, o empregador privado e público, quando os entes estatais contratam pela lei trabalhista.

• Interposição de empresas

A subcontratação entre empresas não é vedada pela lei e nada impede que empresas contratem outras empresas para prestação de serviços, caso em que entre a contratante e a contratada haverá um vínculo jurídico de direito civil ou comercial. O ordenamento jurídico sempre o permitiu e prevê diversas formas de contrato, como a empreitada e a subempreitada, a locação de serviços, o arrendamento, a parceria, a terceirização etc. São tipos lícitos de negócios jurídicos permitidos pela legislação civil e comercial, em face da necessidade de desenvolvimento de novas técnicas através das quais o processo produtivo possa atender às exigências atuais de maior produtividade, competitividade e desenvolvimento tecnológico.

Todavia, o uso dessas formas contratuais com a finalidade de impedir ou fraudar a aplicação da legislação trabalhista é condenado pelo direito do trabalho, daí a proibição, entre a empresa tomadora de serviços e a fornecedora, da interposição desta última em determinadas circunstâncias que, uma vez verificadas, podem acarretar a declaração judicial do vínculo de emprego diretamente com aquela ou a responsabilidade solidária entre a contratante e a contratada pelos débitos trabalhistas do pessoal supostamente desta.

A fim de coibir as aludidas fraudes, a regra básica do direito do trabalho brasileiro resulta do STST n. 331, segundo o qual:

UNIDADE 2 | RELAÇÃO DE EMPREGO

a) a contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador de serviços, salvo no caso de trabalho temporário da Lei nº 6.019/74, de contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102/63), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistentes a pessoalidade e a subordinação direta; b) a contratação, embora irregular, não gera vínculo de emprego com

a administração pública;

c) o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

• O sócio e a empresa

Quem responde pelos débitos trabalhistas dos seus empregados, na qualidade de empregadora, é a empresa ou grupo de empresas, como solidária (CLT, art. 2º). Quando não há bens da empresa, indaga-se se o sócio ou ex- sócio estaria obrigado a responder por essas dívidas, o que se faz por meio da descaracterização da personalidade jurídica do ente societário para alcançar a penhora dos bens particulares dos sócios pelas dívidas da empresa, para impedir os prejuízos do trabalhador, muitas vezes sujeito a inúmeras execuções frustradas.

Por isso, tem se tornado praxe, nas execuções na Justiça do Trabalho, a penhora do patrimônio pessoal do sócio. Em alguns casos, são penhorados bens de ex-sócios, de viúva de sócio no inventário, e até mesmo de ex-sócios que já se retiraram há muitos anos da sociedade. A constrição de bens de ex-sócios não é ilimitada e há que se ter fundamento, especialmente porque deve se limitar até a data de seu desligamento, e não será possível se, até esta data, todas as obrigações trabalhistas estavam pagas, salvo, logicamente, se comprovada qualquer fraude na cessão de quotas, ou ainda quando, por ocasião desta, já havia ação trabalhista contra a empresa.

• Grupos de empresas no direito do trabalho

No mundo moderno e globalizado, as estruturas empresariais vão tomando diferentes e intrincadas formas, com relações jurídicas diversas, que redundam em conceitos e práticas que vão sendo incorporados no direito do trabalho, à medida que se necessita tutelar o direito do trabalhador que presta seus serviços.

Razões de interesse econômico levam empresas a se reunirem sob formas diversas de concentração, de poder de comando e de deliberações. Nessas concentrações haverá uma empresa dominante e uma ou mais empresas controladas pela primeira.

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

101

O tema é dos mais importantes no direito do trabalho, e estudado por juristas e doutrinadores de grande proficiência, o que atesta a sua relevância doutrinária e prática. É que diversas questões trabalhistas se relacionam com o tema.

Há um sem-número de questionamentos, já que atualmente existem vários tipos de grupos empresariais: o grupo é empregador único? Há solidariedade na responsabilidade dos débitos trabalhistas? E se houver um só plano de participação de lucros ou resultados ou um só plano de saúde para todas as empresas do grupo, este aspecto é suficiente para caracterizá-lo como grupo? Podem as empresas do mesmo grupo fazerem um rateio de salários para um empregado que presta serviços para o grupo? O grupo econômico é empregador único? Há uma solidariedade das empresas componentes, ou, simplesmente, o grupo econômico responde solidariamente pelas dívidas trabalhistas dos empregados de cada uma das empresas que o constituem?

A Lei Nº 435/37, que dispunha sobre o assunto, estabelecia a solidariedade ativa, mas foi revogada.

A CLT, por sua vez, mantém a solidariedade passiva, como estabelece seu art. 2º, § 2º:

Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.

No entanto, vejamos como ensina Evaristo de Moraes Filho (1978, p. 226): “Uma vez caracterizado inequivocamente o grupo consorcial, como empregador único para todos os efeitos trabalhistas, a solidariedade é não somente passiva como também ativa. As diversas empresas como que passam a ser meros departamentos do conjunto, dentro do qual circulam livremente empregados, com todos os direitos adquiridos, como se fora igualmente um só contrato de trabalho. Cabe-lhes, neste sentido, cumprir as ordens lícitas, legais e contratuais do próprio grupo (empregador único), desde que emanadas de fonte legítima”.

Dispõe a STST Nº 129 que “a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, salvo ajuste em contrário".

Assim, há divergência não somente doutrinária, mas lei e jurisprudência também divergem. A lei, ao declarar que, havendo grupo de empresas, estas serão responsáveis solidárias, segue a teoria da solidariedade passiva. A jurisprudência (STST Nº 129), ao dispor que a prestação de serviços a mais de uma empresa do mesmo grupo econômico, durante a mesma jornada de trabalho, não caracteriza a coexistência de mais de um contrato de trabalho, pende para a teoria da solidariedade ativa, porque considera um contrato de trabalho, mesmo que o empregado preste serviços para mais de uma empresa do grupo, desde que o faça no mesmo local e expediente.

UNIDADE 2 | RELAÇÃO DE EMPREGO

• Consórcio de empregadores

A palavra "consórcio" possui designações diferenciadas, conquanto se aplique ao direito civil, comercial ou administrativo, tanto que se fala, na linguagem jurídica, em consórcio administrativo, consórcio de empresas, consórcio de pessoas físicas, consórcio para aquisição de bens, e assim por diante. O consórcio de empregadores independe de lei e não encontra barreiras no ordenamento jurídico vigente. O consórcio é um tipo de sociedade formalizada por registro em cartório, de um termo de responsabilidade solidária, identificação de cada consorciado, especificação do objeto, das atividades a serem desenvolvidas, das cotas de produção, remunerações e prazo de duração. O consórcio confere vantagens tais como a formalização dos vínculos de trabalho, a maior proteção do trabalhador, a continuidade da relação de trabalho quando contratada sob a forma de emprego, a garantia dos mesmos direitos trabalhistas previstos pela legislação para o empregado.

No entanto, os problemas jurídicos também existem, por exemplo, ninguém pode assegurar que o consórcio não pratica fraudes, talvez as mesmas das cooperativas, para burlar os direitos dos trabalhadores. A fraude não depende do tipo de tomador de serviço, mas da sua disposição de usar a lei de modo abusivo.

Desta forma, o consórcio não é uma garantia do cumprimento da legislação trabalhista e estaria sujeito a fiscalizações, poderia ser multado, seria reclamado em processos trabalhistas, poderia nominar empregados de trabalhadores autônomos para fugir dos encargos trabalhistas, tudo como qualquer outro empregador.

Destarte, não seriam diferentes as questões que poderiam surgir sobre a competência jurisdicional. Se a regra, na Justiça do Trabalho, é a competência fixada em razão do local da prestação de serviços, vê-se que enfrentaríamos geografia judicial complicada, no caso de os serviços serem prestados perante jurisdições diferentes, a menos que o consórcio tenha uma sede e a lei dispuser que a competência será fixada pelo domicílio de empregador. Mas, para isso, teria de ser alterada a CLT.

• Sociedade de prestação de serviços intelectuais A Lei nº 11.196/2005, em seu art. 129, dispõe:

Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

103

É de curial sabença que a contratação da atividade trabalhista de uma pessoa física eleva os ônus do empregador, levando-o ao desestímulo para a admissão de pessoal destinado a trabalhos intelectuais, artísticos, científicos e culturais. Para tanto, tornou-se usual que a formalização de pessoas jurídicas como empresas com apenas um sócio ou dois sócios (geralmente a esposa como sócia minoritária e que não está envolvida na empresa com o negócio) são expedientes utilizados para reduzir os encargos sociais.

Atenta a isto, conforme art. 9º da CLT, a Justiça do Trabalho se posiciona no sentido de considerar nulo todo ato destinado a fraudar, desvirtuar ou impedir a aplicação da lei trabalhista, quando há prova de vínculo de emprego, condenando a empresa tomadora ao pagamento de obrigações trabalhistas, legais e decorrentes de convenções coletivas de trabalho, desqualificando a falsa sociedade.

Entretanto, a lei optou por uma solução intermediária, atenta em coibir as fraudes fiscais e visualizando o aumento do desemprego, além de favorecer o desenvolvimento de setores menosprezados, como cultura, ciência e artes. Assim, a solução intermediária foi não interferir no aspecto trabalhista, mas transigir quanto aos aspectos previdenciários e tributários. Entretanto, nada impede que o sócio ingresse a Justiça do Trabalho, se houver vínculo empregatício na relação jurídica. • Participação do trabalhador no capital

É o caso da distribuição da propriedade dos meios de produção entre os trabalhadores e capitalistas e transforma, gradativamente, o contrato de trabalho em contrato de sociedade. É diferente da participação nos lucros porque nesta o trabalhador adentra o acionariado da empresa, tornando-se um sócio.

Trata-se de uma forma de persuadir o trabalhador a raciocinar de que o destino da empresa depende do trabalho consciente e cuidadosamente realizado pelo trabalhador, que, ao fim, enriquece a empresa, mas aufere uma remuneração cada vez mais alta.

As principais formas do sistema são as seguintes:

a) acionariado individual, quando as ações são atribuídas diretamente ao trabalhador; b) acionariado coletivo, se as ações são destinadas a associações operárias ou aos

trabalhadores em conjunto;

c) acionariado sindical, quando são as organizações sindicais que adquirem, com os recursos próprios, ações das empresas;

d) acionariado de sociedade, quando uma sociedade operária de previdência adquire ações de diversas empresas;

e) acionariado salarial, que é a forma intermediária entre o acionariado e o salário; as ações são adquiridas pelos próprios lucros das empresas e distribuídas aos empregados como parte do salário.

UNIDADE 2 | RELAÇÃO DE EMPREGO

Trata-se de uma modalidade em empresas com o objetivo de favorecer os empregados de altos cargos, com a compra de ações. O número de ações é conferido em proporção ao desempenho do empregado. Todavia, sempre haverá riscos para o empregado: o funcionário recebe o direito de comprar um determinado número de ações da empresa pelo valor da época da contratação. Depois de um período mínimo, geralmente de um ano, o funcionário pode efetivamente comprar uma parte dos papéis a que tem direito e revendê-los por um preço maior — e, para que essa valorização possa ocorrer, será necessário o esforço do funcionário.

O Banco Central decidiu: “Alterar o Regulamento do Mercado de Câmbio de Taxas Flutuantes para permitir o investimento brasileiro no exterior por parte de pessoas físicas, funcionários de empresas brasileiras pertencentes a grupos econômicos estrangeiros, com vistas à aquisição de valores mobiliários, fracionários ou não, representativos de ações de emissão de empresa líder do grupo no exterior, ou cotas de fundo de investimento constituído fora do país com propósito único de adquirir ações da matriz estrangeira em programas lançados exclusivamente para funcionários” (art. 1º da Circular nº 3.013, de 23 de dezembro de 2000).

• A microempresa

O Estatuto da Microempresa foi criado para contribuir para o desenvolvimento da economia e reduzir os problemas sociais brasileiros, através da Lei nº 7.256/84, trazendo um sistema diferenciado e simplificado para favorecer os microempreendedores. A Lei nº 8.864/94 dispôs sobre as microempresas (ME) e empresas de pequeno porte (EPP), conferindo-lhes tratamento mais amplo. A legislação foi alterada pela Lei nº 9.841/99, que instituiu o Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, dispondo sobre tratamento jurídico diferenciado, simplificado e favorecido, previsto nos arts. 170 e 179 da Constituição Federal de 1988.

A nova legislação buscou trazer mudanças com o fim de eliminar exigências burocráticas e obrigações, instituindo uma forma flexível ao tratar com o regime trabalhista e previdenciário. Para esse fim, algumas obrigações acessórias foram dispensadas, que se referem a certos dispositivos da Consolidação das Leis do Trabalho, tais como o quadro de horário, a anotação da concessão das férias coletivas no livro ou em fichas de registros das empresas, a manutenção obrigatória de aprendizes em cursos do SENAI, a manutenção do livro de inspeção do trabalho.

No entanto, as microempresas não estão dispensadas da obrigação de fazer anotações do trato de trabalho na Carteira de Trabalho e Previdência Social dos seus empregados, da apresentação da Relação Anual de Informações Sociais (RAIS) e do Cadastro Geral de Empregados e Desempregados(CAGED), do arquivamento dos documentos comprobatórios de cumprimento das obrigações

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

105

Importante destacar que houve mudanças previdenciárias relevantes e ainda flexibilização também quanto à fiscalização trabalhista, sendo que a finalidade primordial da inspeção será a orientação e não a punição, observado o critério da dupla visita, exceto quando houver infrações por falta de registro de empregados ou anotações da Carteira de Trabalho e Previdência Social, ou, ainda, reincidência, fraude, resistência ou embaraço à fiscalização.

Quando da homologação da rescisão do contrato de trabalho, o extrato da conta vinculada (FGTS) pode ser substituído pela guia de recolhimento do FGTS e informações à Previdência Social pré-impressas no mês anterior, desde que a quitação ocorra em data anterior ao dia 10 do mês subsequente à sua emissão.

Mesmo as mudanças trazidas com a LC Nº 123 (2006), fazendo novos enquadramentos (e desenquadramentos) das microempresas ou empresas de pequeno porte, não implicaram em alteração, denúncia ou qualquer restrição em relação a contratos por elas anteriormente firmados.

As microempresas serão estimuladas pelo poder público e pelos Serviços Sociais Autônomos a formar consórcios para acesso a serviços especializados em segurança e medicina do trabalho.

Interessante também que a lei ainda faculta ao empregador de microempresa ou de empresa de pequeno porte fazer-se substituir ou representar perante a Justiça do Trabalho por terceiros que conheçam dos fatos, ainda que não tenhamvínculo trabalhista ou societário.

Não somente a fiscalização trabalhista ficou mais flexível, mas também a sanitária, a ambiental e a de segurança, tendo cunho prioritariamente orientador, desde que a atividade ou situação, por sua natureza, comportar grau de risco compatível com esse procedimento.

Em caso de transporte fornecido pelo empregador, em local de difícil acesso ou não servido por transporte público, o acordo ou convenção coletiva poderão estipular o tempo despendido pelo empregado, bem como a forma e a natureza da remuneração.