Empregado

• Definição

Dispõe o art. 3º da CLT: “Considera-se empregado toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Os autores costumam definir a figura do empregado de uma forma uniforme. Fazem-no, no entanto, utilizando, indiscriminadamente, as expressões "empregado" e "trabalhador", quando se sabe que, dentro de um critério rigoroso, trabalhador é um gênero de que empregado é uma das espécies.

Amauri Mascaro Nascimento (1932, p. 646) traz a seguinte definição: “Empregado é a pessoa física que com ânimo de emprego trabalha subordinadamente e de modo não eventual para outrem, de quem recebe salário”.

Maurício Godinho Delgado (2009, p. 331) assim define o empregado: “Toda pessoa natural que contrate, tácita ou expressamente, seus serviços a um tomador, a este efetuados com pessoalidade, onerosidade, não eventualidade e subordinação”.

Dorval Lacerda (1939, p. 32) define o empregado: “Trabalhador é todo indivíduo que executa trabalho para outra pessoa, denominada empregador ou patrão, sob sua dependência, em troca de remuneração”.

Já José Martins Catharino (1972, p. 181) traz a seguinte definição: “Empregado é o trabalhador a serviço de outra pessoa em virtude de uma relação de emprego, privada e não estatutária. Não o é o trabalhador que põe sua força de trabalho a serviço de outra pessoa em virtude de uma relação jurídica de outra espécie”.

O empregado é sujeito da relação de emprego e não objeto. A palavra empregado tem um sentido jurídico próprio e é utilizada para designar um tipo especial de pessoa que trabalha. Por isso, ainda que haja um contrato que

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

95

Em princípio, empregado poderá ser:

a) toda pessoa física, excluindo-se, portanto, a pessoa jurídica, já que esta jamais poderá executar o próprio trabalho, fazendo-o por meio de pessoas físicas. Quem desenvolve a energia para a execução do trabalho é o ser humano e o Direito do Trabalho resguarda o homem trabalhador. Logicamente, seria impróprio cogitar, por exemplo, da aplicação de leis de salário mínimo, de duração diária de trabalho, de riscos profissionais às pessoas jurídicas;

b) a pessoa natural que prestar serviços, subordinadamente, isto é, que exercer uma atividade profissional sob o poder de direção de outrem;

c)a pessoa que possui o animus contrahendi, o elemento subjetivo que lhe confere o propósito de trabalhar para outrem como empregado e não com outra finalidade, como é o caso do trabalho cívico, religioso, assistencial ou por mera amizade.

Diríamos que os critérios citados dizem respeito à pessoa, e falaremos mais adiante dos requisitos que dizem respeito à natureza objetiva concernentes às condições em que o trabalho é prestado, e que são igualmente necessários, como a pessoalidade, a subordinação, a remuneração e a duração ou continuidade do trabalho no tempo.

• Capacidade

No direito, adquirida a personalidade, o indivíduo passa a ter direitos e deveres. Nem sempre, porém, a pessoa poderá exercer seus direitos e deveres pessoalmente; para isso deve ter capacidade, que é a aptidão para ser sujeito de direitos e obrigações e exercer, por si ou por outrem, atos da vida civil. É um elemento da personalidade e exprime poderes ou faculdades.

Há duas espécies de capacidade:

a) capacidade de direito ou de gozo: a possibilidade de gozar dos direitos subjetivos, muitos autores entendem que se confunde com personalidade. b) capacidade de fato ou de exercício: consiste na possibilidade de exercer

diretamente os direitos e praticar os atos da vida civil. Nem todos a têm, por razões de saúde, de idade etc. Nestes casos, o exercício dos seus direitos se dá por meio dos representantes legais.

Remetemos aos artigos 32 e 42 do Código Civil (Lei nº 10.406, de 2002), que definem a incapacidade absoluta e a relativa.

Para o direito civil, o negócio jurídico é nulo quando celebrado por pessoa absolutamente incapaz (art. 166) e anulável nos casos de incapacidade relativa do agente (art. 171). Aqueles, os nulos, não são suscetíveis de confirmação nem convalescimento pelo decurso do tempo (art. 169); estes, os anuláveis, permitem confirmação pelas partes, salvo direito de terceiro (art. 172).

UNIDADE 2 | RELAÇÃO DE EMPREGO

Para o direito do trabalho, a incapacidade não gera a nulidade da relação de trabalho prestado.

Cessará, para os menores, a incapacidade civil (parágrafo único do art. 52), pela concessão dos pais, ou de um deles na falta de outro, mediante instrumento público, independentemente de homologação judicial, ou por sentença do juiz, ouvido o tutor, se o menor tiver 16 (dezesseis) anos completos, pelo casamento, pelo exercício de emprego público efetivo, pela colação de grau em curso de ensino superior, pelo estabelecimento civil ou comercial, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 (dezesseis) anos completos tenha economia própria.

Capacidade, no direito, como vimos, é a aptidão de uma pessoa para ser titular de um direito e exercê-lo diretamente. O mesmo conceito é utilizado pelo direito do trabalho para significar a aptidão para ser empregado. Quais são essas condições? De modo geral, toda pessoa física pode contratar emprego. No entanto, algumas restrições existem. Uma delas refere-se à idade mínima, que no Brasil obedece às seguintes regras:

a) é absolutamente incapaz para o trabalho o menor de 16 anos, o que significa que em nenhuma hipótese poderá ser empregado, embora tolerado o trabalho com ânimo diferente, como recreativo, educacional etc. A Emenda Constitucional Nº 20/98 alterou o texto constitucional para fixar como idade mínima para o trabalho do menor de 16 anos como empregado e 14 como aprendiz.

b) dos 16 aos 18 anos poderá ser empregado com autorização do responsável legal;

c) a partir dos 18 anos, é plena a capacidade trabalhista.

Capacidade e proibição são diferentes. Os menores de 18 anos são proibidos de exercer o trabalho noturno, perigoso ou insalubre (CF, art. 7º, XXXIII), regra que vale, também, para a mulher casada, e para o menor emancipado, por se tratar de leis especiais que prevalecem sobre leis gerais. Logo, quando o Código Civil (art. 52) dispõe sobre a cessação da capacidade para os menores, dentre outras causas, pela concessão dos pais, pelo casamento, ou pela existência de relação de emprego, desde que, em função deles, o menor com 16 anos completos tenha economia própria, estabelece regras cujos efeitos são destinados a reger a prática de atos da vida civil, mas que não têm o condão de sobrepor-se às proibições trabalhistas porque são oriundas de legislação especial, e, como tal, prioritária para efeitos de contrato de trabalho.

O responsável legal pode pleitear a rescisão do contrato de trabalho do menor entre 18 e 21 anos, se houver possibilidade de acarretar prejuízo de ordem física ou moral para ele.

TÓPICO 1 | DO CONTRATO DE TRABALHO E

97

quitação ao empregador pelo recebimento da indenização que lhe for devida". O menor entre 16 e 18 anos depende de autorização dos seus responsáveis legais, que pode configurar-se com a própria autorização manifestada para que ele obtivesse carteira de trabalho.

É a justiça comum competente para o suprimento de vontade nos casos de oposição paterna ao trabalho do menor.

Já para a ação de rescisão do contrato de trabalho do menor, de que o pai é titular, a matéria é inegavelmente trabalhista.

O art. 446 da CLT foi revogado pela Lei nº 7.855, de 1989, com o que a autorização do cônjuge é desnecessária. Além do que, o Código Civil dispõe que, qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a mulher podem livremente praticar todos os atos de disposição e de administração necessários ao desempenho de sua profissão (art. 1.642), excluídos da comunhão patrimonial, resultante do casamento, os proventos do trabalho pessoal de cada cônjuge (art. 1.659, VI).

• Cargos e funções

O trabalho desenvolvido na empresa pressupõe uma estrutura, formal ou informal, de cargos e funções, segundo um critério de qualificação profissional e repartição de competências. A empresa pode ter um plano formal de cargos e salários — um quadro de carreira, segundo a CLT. E pode ter um plano informal, em que, não havendo plano de cargos e salários, os empregados terão cargos e desempenharão funções.

Cargo é a denominação dada ao conjunto de atribuições exercidas pelo empregado, e funções são especificamente as atividades que ele executa em decorrência do cargo. Um cargo pode reunir diversas funções.

Poderá provocar questões trabalhistas quando não houver correspondência entre a função e o cargo. Por exemplo, se o empregado é considerado meio-oficial, mas se efetivamente exerce funções de oficial, o cargo não corresponderá à função.

O denominado cargo de confiança (CLT, arts. 468, parágrafo único, 62, parágrafo único, 469, § 1º, e 224, § 2º) é o que vem merecendo maior atenção da doutrina e jurisprudência.

De fato, não há uma definição na lei de cargo de confiança, mas sim uma enumeração, não taxativa, desses cargos, especialmente para com os cargos de direção, gerência, fiscalização, gestores e chefes de departamento. Os cargos técnicos não são, necessariamente, de confiança, embora muitos deles possuam esta atribuição.

UNIDADE 2 | RELAÇÃO DE EMPREGO

Entende-se que o cargo de confiança é aquele da alta cúpula administrativa da empresa, cujo ocupante do cargo tenha o poder de representá-la. É assim considerado, mas em nada lhe acresce qualquer direito trabalhista, por exemplo, via de regra, não tem direito a horas extraordinárias, posto que não existe fiscalização nem marcação de ponto relativa aos horários de trabalho. Na verdade, há restrições aos direitos trabalhistas, uma vez que podem ser desinvestidos dos cargos, havendo mais vantagem econômica do que vantagens trabalhistas atinentes ao cargo propriamente dito.

É diferente do cargo da alta direção das empresas, pois este não constitui empregado e possui a função de agir como representante do próprio empregador e com um poder de iniciativa muito grande, a ponto de ser responsável pela marcha do negócio. Estes não necessitam de proteção trabalhista, e não estão em situação de subordinação perante o empregador e, por tal razão, não possuem um contrato de trabalho sujeito a regulamentação.