Capítulo 4- Compromisso arbitral
4.3 Cláusulas opcionais do compromisso arbitral
As partes podem, como vimos, além das cláusulas obrigatórias, estipular cláusulas facultativas, também chamadas de acidentais ou opcionais, tantas quantas sejam necessárias para representar o real interesse das partes.
O julgamento por eqüidade não é exclusivo da arbitragem, como sabemos, ele é uma das fontes do Direito e já possui autorização legal nos Códigos Civil de 1926 e Processual Civil de 1939 e de 1973.
A Lei da Arbitragem outorgou às partes a possibilidade de dar ao árbitro o poder de julgar a lide com mais liberdade. Uma vez constando esta autorização, de forma inequívoca no compromisso, poderá o árbitro agir com poderes “para-legislativos”167 , já que não estará adstrito às normas de direito positivo, podendo aplicar a lide posta à sua apreciação a lei que sancionaria na hipótese de ter sido ele o legislador.
166 “Art. 11 Poderá ainda, o compromisso arbitral conter: I – o local, ou locais, onde se desenvolverá a arbitragem; II
– a autorização para que o árbitro ou os árbitros julguem por eqüidade, se assim for convencionado pelas partes; III- o prazo para apresentação da sentença arbitral; IV – a indicação da lei nacional ou das regras corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionado pelas partes; V – a declaração da responsabilidade pelo pagamento de honorários e das despesas com a arbitragem; e VI – a fixação dos honorários do árbitro, ou dos árbitros.”
167 MARTINS, Pedro A. Batista. Cláusulas opcionais do compromisso. In: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 223.
Logo, caso as partes o autorizem, poderá o árbitro desconsiderar o direito posto, passando a aplicar ao caso concreto o direito também existente, oriundo de regras morais, éticas e de conduta, porém qualificadas de acordo com o critério de juízo de valor que lhe é próprio.
No julgamento por eqüidade – ex aequo et bono- estaria o árbitro mais vinculado aos preceitos do ordenamento legal. Já sob o ângulo do amiable compositeur estaria o julgador livre para analisar a lide baseado nas regras de sua razão, ocasião em que o mesmo decidiria entre desconsiderar, inclusive, determinadas condições contratuais, em favor de um maior equilíbrio nas relações entre as partes, caso o árbitro entendesse como o mais justo para a execução do negócio acordado.168
Claro, entretanto, que a “lei” que o árbitro – juiz de fato e de direito - venha a criar, não poderá ir de encontro com as normas de ordem pública, mesmo que as partes tenham outorgado, através do compromisso, tal possibilidade ao árbitro.
Desde que não viole a lei, os bons costumes ou a ordem pública, poderá ainda o árbitro, desde que autorizado pelas partes, julgar conforme os princípios gerais de direito, os usos e costumes ou baseado nas regras internacionais de comércio.
O fato de existir uma autorização legislativa para que o árbitro venha a julgar por eqüidade não confere ao mesmo total liberdade, pois o mesmo deverá estar adstrito ao espírito do sistema jurídico dentro do qual está inserido, ainda que a própria escolha da eqüidade represente, por si só a renúncia ao direito objetivo. Assim, poderá, por exemplo, o árbitro, no exercício de
168 MARTINS, Pedro A. Batista. Cláusulas opcionais do compromisso. In: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 223.
suas funções: reduzir além dos limites estabelecidos pela lei a cláusula penal, considerar outros fatos que não os estabelecidos pela lei como de força maior, etc.169
O julgamento por eqüidade autoriza, portanto, o árbitro a rechaçar os formalismos inerentes no processo comum, admitindo, por exemplo, inclusive, como existente e válido um contrato não redigido, nem firmado pelas partes, apenas existente no mundo dos fatos.170
Por outro lado, obviamente, não seria admissível a inexistência de limites à ação dos árbitros quando do julgamento por eqüidade. Eles encontram-se submetidos, inexoravelmente, à vontade das partes e não podem exercer discricionariamente seus direitos para prejudicar uma das partes contratantes.
Podendo as partes escolher a arbitragem baseada nas regras de direito por que as mesmas optariam pela arbitragem com fundamento na eqüidade?
Talvez a resposta esteja no fato de que a arbitragem de direito estaria sujeita à censura do Direito em todas as etapas de produção. Já na arbitragem por eqüidade, pelo fato de estarem afastadas as regras de direito, e porque o próprio legislador deu ao árbitro o poder de decidir intuitivamente, tornando-se inatacável a decisão proferida.171
Obedecendo a uma das maiores características da arbitragem que é a celeridade, as partes podem, por meio dos requisitos facultativos do compromisso, ainda estipular um prazo para que o árbitro profira a sentença arbitral. Este requisito se diz facultativo pelo fato de que se as partes,
169 FRADERA, Vera Maria Jacob. Aspectos problemáticos na utilização da arbitragem privada na solução de litígios
relativos a direitos patrimoniais disponíveis. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro, Padma, ano 2, vol. 9, p. 102, jan/ mar 2002.
170 FRADERA, Vera Maria Jacob. 2002, p. 102.
171 Desde que é claro não tenha sido a mesma decisão tomada contrariamente à ordem pública e aos bons costumes,
como vimos anteriormente. FRADERA, Vera Maria Jacob. Aspectos problemáticos na utilização da arbitragem privada na solução de litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. In: Revista Trimestral de Direito Civil. Rio de Janeiro: Padma, Ano 2, vol. 9, jan/mar, p. 102, 2002.
sob o prazo nada estipularem, vale o prazo legal previsto na própria Lei de Arbitragem, que é o de seis meses, conforme dispõe o art. 23.
Por meio do requisito facultativo as partes poderiam alterar o prazo legal para mais ou menos, a depender da vontade das mesmas em adequar a arbitragem ao ritmo do procedimento aplicado à lide em concreto.
Por outro lado, caso não haja consenso entre as partes, expirado o prazo para a prolação da sentença, o julgador passará a ter tão somente 10 (dez) dias para proferir sua decisão, prazo este cuja contagem inicia-se da data do recebimento de notificação da parte interessada alegando o não recebimento da decisão, e cujo descumprimento gera a extinção do compromisso (art. 12, III da Lei 9.307/96).
Poder-se-ia pensar que, com isso, o árbitro poderia ser corrompido pela vontade de uma das partes e demorar na prolação da sentença arbitral propositalmente, pois que sua demora levaria à extinção do compromisso, mas a Lei de Arbitragem, no seu artigo 32, inciso VII, previu que sendo caracterizado o descumprimento pelo árbitro do prazo para a prolação da sentença arbitral, o mesmo poderia ser responsabilizado por perdas e danos, justamente pelo fato de o processo arbitral tornar-se de todo prejudicado e a sentença arbitral passar a produzir nenhum efeito jurídico já que está inquinada de nulidade.
Restado comprovado dano, tendo sido o arbitramento das partes impreciso ou resultar de difícil aplicação na prática, caberá às partes pré-fixar essa compensação, no compromisso, ou reduzi-la à pena de não recebimento de honorários ajustados com o árbitro.172
Por ser contratual a natureza do compromisso, e nele estarem contidos os direitos e obrigações das partes, não há que se excluir e negar a possibilidade de fixar-se a multa
172 MARTINS, Pedro A. Batista. Cláusulas opcionais do compromisso. In: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 1999, p. 224.
compensatória ou simplesmente moratória, do não cumprimento pelo árbitro do termo final da arbitragem.
A penalidade acima exposta, no entanto, não se confunde com outras, que podem ser de natureza extracontratual, que o árbitro pode sofrer e que o sujeita, inclusive, às sanções de natureza criminal.
Logo, ao contrário do que ocorre com os litígios que tramitam no judiciário, o não cumprimento de prazo estipulado para a solução de controvérsia caracteriza a responsabilidade do julgador, cujas perdas e danos podem ser, de antemão, fixadas no próprio compromisso, através de multa compensatória.173
Outra possibilidade a ser eleita pelas partes, verificada a demora na prolação do laudo arbitral e se anuírem os árbitros, é convencionarem uma penalidade moratória, passando as perdas e danos a serem apuradas apenas a posteriori.
A caracterização da responsabilidade do árbitro, bem como a apuração e imputação das perdas e danos podem ser, caso assim desejam os compromitentes e árbitros, decididas também por meio da arbitragem.