Elementos essenciais e a natureza jurídica da cláusula compromissória

São elementos essenciais da cláusula compromissória: a definição da relação jurídica que a mesma disciplina, juntamente com a declaração de que, havendo algum litígio em decorrência de tal relação jurídica, as partes subtrairão a solução do mesmo à justiça estatal, passando a submeter sua apreciação ao juízo arbitral.

A limitação natural da contratação está amparada em uma relação jurídica determinada. Esta, por sua vez, para ser determinada, pode ser pré-existente ou até mesmo extracontratual.

Logo, ela não é a única fonte da arbitragem, uma vez que a arbitragem pode existir sem que haja estipulação contratual.79

Na prática, entretanto, verifica-se que processos arbitrais derivam, na grande maioria das vezes, da inexecução de contratos que continham a cláusula compromissória. Por isso a razão do enfoque do nosso trabalho à arbitragem nos contratos.

A cláusula compromissória pode ser convencionada por meio de troca de correspondência epistolar entre as partes, telegrama, fac-símile, apenas necessitando de comprovação da proposta de uma das partes e de aceitação da outra.80

Como vimos, a cláusula compromissória não precisa estar atrelada ao contrato. Apesar da denominação cláusula, a mesma é dotada de individualidade e independência, ela está presente no contrato por uma questão de comodidade prática.81

A cláusula compromissória pode estar inserta no contrato ou em documento apartado. Em estando fora do contrato, em documento apartado, ela precisa fazer referência ao contrato a que ela está ligada, mas em um ou outro caso, se as partes estiverem tratando a respeito de diversos negócios jurídicos, elas podem preferir a arbitragem com relação a alguns litígios e preservar o juízo estatal para outros.

Não havendo referência expressa da cláusula compromissória a um contrato determinado, e não havendo dúvida de que a cláusula a ele se refira, a mesma continuará com sua eficácia preservada.

A doutrina divergia, no entanto, quanto à natureza jurídica da cláusula compromissória, pelo fato de alguns a verem apenas como um pacto prévio, uma espécie de pré-contrato de

79 _{MARTINS, Pedro A. Batista. Cláusula compromissória. In: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio}

de Janeiro, Forense, p. 216,1999.

80 _{CARREIRA ALVIM, José Eduardo. Tratado Geral da arbitragem. Belo Horizonte: Malheiros, 2000, p. 217.} 81 _{CARREIRA ALVIM, José Eduardo. 2000, p. 217.}

arbitragem, ou seja, como uma mera promessa de contratar; já outra parte da doutrina vê nela um verdadeiro contrato.82

3.1.1.1 Cláusula compromissória como mera promessa de contratar

Para os defensores dessa corrente, há a necessidade da formalização do compromisso para a consecução da arbitragem, mesmo havendo no contrato a cláusula compromissória cheia (prevista no artigo 5o_{. da Lei de Arbitragem, onde as partes, desde o momento da celebração do}

contrato, já prevêem o órgão arbitral institucional ou a entidade especializada que será responsável por determinar as regras do procedimento arbitral), servindo a mesma, sob este prisma, apenas como um pré- contrato. Seria, portanto, mero contrato preliminar, promessa de contrato.83 Sendo assim intitulada de pactum de compromittendo ou pactum de contrahendo. 84 Nestes termos, a cláusula compromissória teria a função de uma promessa das partes de que, havendo uma controvérsia, as mesmas teriam por obrigação a celebração do compromisso arbitral.85

Correspondia, portanto, uma obrigação de fazer personalíssima, cujo descumprimento levaria o obrigado, tão somente, às perdas e danos. E o seu descumprimento não levava as partes à obrigatoriedade da celebração do compromisso, embora não celebrar o compromisso levaria a uma infração contratual, que resultaria numa responsabilização civil.86

82 _{PUCCI, Adriana Noemi. Arbitraje en los países del MERCOSUR. Buenos Aires: AD-HOC, 1997, p. 83.} 83 _{PUCCI, Adriana Noemi. 1997, p. 83.}

84 _{MARTINS, Pedro A. Batista. Cláusula compromissória. In: Aspectos Fundamentais da Lei de Arbitragem. Rio}

de Janeiro, Forense, p. 213, 1999.

85 _{Essa é a posição de MARTINS, Pedro Batista. Aspectos Jurídicos da Arbitragem Comercial no Brasil. Rio de}

Janeiro: Lúmen Júris, 1990, p.43. MAGALHÃES, José Carlos de. BAPTISTA, Luis Olavo. Arbitragem Comercial. Rio de Janeiro: Livraria Freitas Bastos, 1986, p. 24.

86 _{BEVILÁQUA, Clóvis apud PUCCI, Adriana Noemi. Arbitragem Comercial nos Países do Mercosul. São}

No Brasil, até a sanção da Lei 9.307/96, apenas poderia se instaurar a arbitragem por meio do compromisso arbitral, razão pela qual os doutrinadores admitiam apenas a cláusula compromissória como promessa de contratar.

3.1.1.2 Cláusula compromissória como contrato

Para os defensores da cláusula compromissória como contrato, na qual nos inserimos, baseados na regulamentação atual da cláusula compromissória perante a Lei 9.307/96, ela seria um contrato autônomo, uma verdadeira convenção jurídica. Sendo assim, a estipulação prévia, é na realidade uma independente figura jurídica, verdadeira convenção, cuja principal característica é a de servir como instrumento eficaz de oposição àqueles que, tendo-a firmado, vá buscar amparo na jurisdição ordinária.87

Através da cláusula compromissória, as partes não prometem apenas vir a contratar, mas ela é um verdadeiro contrato, é a base na qual as partes estabelecem certas previsões contratuais, cujo desenvolvimento e implemento se mantêm suspensos até o momento posterior à sua execução. O que quer dizer que elas prevêem que havendo um litígio, em decorrência do contrato, o mesmo será submetido à arbitragem. Não é uma mera promessa, porque, se de fato houver o litígio, a existência da cláusula compromissória no contrato já afastaria a possibilidade do julgamento ser feito pela jurisdição estatal, viabilizando, como veremos em hipóteses específicas, inclusive a instauração do juízo arbitral, mesmo sem a necessidade de se firmar o compromisso (cláusula compromissória cheia).

87 _{MARTINS, Pedro A. Batista. Aspectos jurídicos da arbitragem comercial no Brasil. Rio de Janeiro: Lumen}

Mas, no momento da formalização da cláusula compromissória, não estarão as partes celebrando um contrato novo e independente, estarão, tão somente, especificando e desenvolvendo as estipulações contratuais que foram assumidas numa fase pré-contratual. 88 _Na

realidade, a cláusula compromissória está vinculada aos termos do contrato, mas constitui um verdadeiro contrato dentro do contrato em que ela se encontra inserida, cuja aplicabilidade só vai existir caso as disposições contidas naquele forem desrespeitadas.

Logo, as partes quando inseriram, no contrato celebrado, a cláusula compromissória, na realidade, firmaram um compromisso de submeter a resolução dos conflitos que poderiam advir do mesmo à apreciação de árbitros.89