comportamento concludente

categoria do negócio jurídico remodelado no ambiente da autonomia privada, tem o mérito maior de oferecer um feixe muito mais largo de limitadores à autonomia dos pactuantes trabalhistas. Na teoria da autonomia privada, a limitação do que podem empregado e empregador entabular não é definida apenas pelos critérios expressos pela legislação tutelar. Ultrapassa-se esses importantes balizadores (majoritariamente limitados à legislação expressamente “trabalhista”) para alargar o horizonte de análise à integralidade geral dos valores superiores da sociedade a respeito do trabalho humano.

motivo, explica-se que a relação de emprego pode existir contra a vontade do empregador, mas não pode perfectibilizar-se sem a vontade do empregado.

A preocupação do mestre mexicano é a distinção do contrato de emprego dos contratos clássicos de Direito Civil, como forma de preservação e proteção do indivíduo trabalhador³³⁸. Para tanto, opta por afastar-se a própria contratualidade da relação de trabalho.

A teoria do contrato realidade de CUEVA tem a importância histórica de reafirmar a diferença da relação de emprego das demais relações de direito obrigacional³³⁹, como forma de proteção do indivíduo mais fraco. Igualmente, é valorada, porque justifica essa opção de negação de contratualidade na idéia de vinculação do trabalho realizado com indivíduo trabalhador e, dessa forma, reafirmar o primado da dignidade humana³⁴⁰.

338 “Hay, consecuentemente, una diferencia esencial entre la relación de trabajo y los contratos de derecho civil: En éstos, la producción de los efectos jurídicos y la aplicación del derecho, solamente dependen del acuerdo de voluntades, en tanto en la relación de trabajo es necesario el cumplimiento mismo de la obligación del trabajador; de lo cual se deduce que en el derecho civil el contrato no está ligado a su cumplimiento, en tanto la relación de trabajo no queda completa si no es a través de su ejecución. La razón de esta distinta condición noss parece radicar en la circunstancia de que el derecho civil, en su parte de obligaciones y contratos, está destinado a regular el tránsito de las cosas de un patrimoniao a otro y, por tanto, tiene que partir de un acuerdo de voluntades; este acuerdo de voluntades es el objeto de la protección de un acuerdo de voluntades; este acuerdo de voluntades es el objeto de la protección legal y tiene que ser así, porque nadie puede quedar obligado sino en la medida de su voluntad. El derecho del trabajo protege a la persona del trabajador, independientemente de sua voluntad o de la del patrono y por eso rige imperativamente la prestación de servicios, con independencia de su origen; o dicho en otros términos, la esencia del derecho del trabajo está en la protección al hombre que trabaja independientemente de la causa que haya determinado el nacimiento de la relación juridica.”

CUEVA, Idem, p. 456.

339 A teoria do contrato realidade é tão importante para Cueva, que, em sua doutrina, torna-se o elemento diferenciador da relação de trabalho com outras relações jurídicas-obrigacionais no Direito Privado: “La relación de trabajo es el conjunto de derechos y obligaciones que derivan, para trabajadores y patronos, del simple hecho de la prestación del servicio. Esta idea de la relación de trabalho produce la plena autonomia del derecho del trabajo: en efecto, el derecho civil de las obligaciones y de los contratos está subordinado en su aplicación a la voluntad de los particulares, en tanto la aplicación del derecho del trabajo depende de un hecho culquiera haya sido la voluntad de trabajador y patrono.” CUEVA, Idem, p. 457.

340 Em TARSO GENRO encontramos uma ampliação da teoria do contrato–realidade: “O contrato de trabalho é um contrato-realidade num sentido bem mais amplo do que defende Mário de La Cueva. É um contrato-realidade, não simplesmente por ser mera execução, mas sim porque suas

Frisa-se que mesmo na doutrina do mestre mexicano, não há uma completa negação da vontade do trabalhador:

La exposición que antecede no debe conducir a la conclusión de que el acuerdo de voluntades entre un trabajador y un patrono para la prestación de servicios esté desprovido de efectos, pues de ser así resultaría un acto inútil. Estos efectos consisten, respecto del trabajador, en la obligación de ponerse a disposición del patrono para que éste utilice la fuerza de trabajo prometida y, tocante al patrono, en la obligación de permitir al trabajador que desempeñe el empelo que se hubierse ofrecido, a fin de que pueda obtener las ventajas económicas pactuadas en el contrato o consignadas en la ley³⁴¹.

Mas o reconhecimento de que algumas relações jurídico-privadas obrigacionais desenvolvem-se a partir de meros comportamentos, sem vontade expressamente verbalizada ou escrita, não necessariamente afasta o reconhecimento da contratualidade. Tal entendimento é corrente mesmo na doutrina civilista, como se vê adiante.

Leciona BETTI que um determinado comportamento, dentro de certo ambiente social, ainda que não tenha a intenção de dar conhecimento de uma relação jurídica, pode adquirir significado e valor de declaração, na medida em que torna reconhecível uma posição jurídica em própria relação jurídica³⁴². Para o catedrático da Universidade de Roma, pode-se admitir que mesmo o silêncio, como ausência de uma manifestação positiva, valha, todavia, como negócio jurídico³⁴³.

determinações histórico-concretas, decorrentes do processo de produção, existem como forma jurídica e relação de poder, num mesmo ato, que impede as partes, mormente ao trabalhador (que tem apenas sua força de trabalho) de escolher outras condições de sobreviver, que não as determinadas pelas necessidades da produção, ou seja, através do contrato de trabalho.” GENRO, Tarso. Introdução à crítica do direito do trabalho. Porto Alegre: L&PM, 1979, p. 76-77.

341 CUEVA, Idem, p. 457.

342 BETTI, Emílio. Teoria Geral do Negócio Jurídico. Coimbra: Coimbra Editora, 1969, p. 267-268.

343 BETTI, Idem, p. 272-273.

Também ROPPO compreende a força vinculativa de um comportamento.

Estabelece que proposta e a aceitação de um contrato são delcarações de vontade. Para que esta vontade possa produzir efeitos jurídicos, deve ser tornada socialmente conhecida, deve ser declarada ou pelo menos manifestada para o exterior. Outros sinais, além da linguagem podem ser utilizados para tanto. Explica o professor genovês que há situações em que a vontade não se manifesta pela comunicação, mas resulta de comportamentos do sujeito, numa manifestação tácita de vontade. Mas adverte que o silêncio não é equiparável à declaração de vontade, pois antes são as próprias ações (desacompanhadas da palavra) que manifestam a vontade³⁴⁴³⁴⁵.

Na doutrina lusófona, MOTA PINTO perfila-se entre os que reconhecem a possibilidade de um comportamento concludente ser suficiente para a formação de um negócio jurídico. Para o autor, não há necessidade de averiguação da vontade real, mas sim de se buscar na conduta praticada um conjunto de circunstâncias que possa outorgar significação ao negócio jurídico³⁴⁶.

O contrato de trabalho insere-se na principiologia do Direito das Obrigações. O aporte doutrinário do comportamento concludente permite acolher a postura contratualista da vontade, ainda que com o consenso. Trata-se, todavia, de investigar o que é o acordo contratual, para que não se caia numa posição contratualista tradicional, que compreenda o contrato de emprego como um

344 ROPPO. Enzo. O Contrato, p. 93.

345 Nesse sentido, já se manifestou LARENZ: “La declaración de las partes, en particular la aceptación de la oferta, no precisa hacerse ‘expressamente’ mediante palabras o signos compreensibles; puede producirse tambíén ‘tácitamente’, es decir, al través de uma conducta, que, de acuerdo com las circunstancias, pueda ser interpretada por outra parte como expresión del consentimento (los llamados ‘actos concluyentes’). (...) Em determinadas circunstancias há reglamentado la ley los efectos del silencio com independência del significado que al mismo debe darse por medio de la interpretación. Em tales casos el silencio no há de contemplarse como uma modalidad especial de la declaración. Trátase de los casos em que el silencio haya de entenderse como declaración típica de determinado contenido.” LARENZ, Karl. Op. Cit., p. 86-87.

346 PINTO, Paulo da Mota. Declaração tácita e comportamento concludente no negócio jurídico.

Coimbra: Almedina, 1995, p. 412.

simples desdobramento de relações obrigacionais de natureza civil³⁴⁷. A compreensão da contratualidade, ambientada na autonomia privada, e na função social do contrato, permite que a relação de emprego possa ser construído sob o paradigma da solidariedade.

ROSSAL DE ARAÚJO é autor que reconhece o contrato de emprego inserido na categoria de negócio jurídico: apesar das sérias limitações impostas pela lei, conserva a sua característica negocial, ainda com algum espaço para a liberdade de estipulação das partes, principalmente o empregador³⁴⁸.

Também DALLEGRAVE chama atenção de que a adoção pelo Código Civil Brasileiro da “vetusta” Teoria do Negócio Jurídico não significa que se mantenha a vontade como pedra de toque de sua caracterização. O novel diploma o faz sob nova feição, esteada em um quadro axiológico constitucional, mais social e com forte preocupação ética e solidária. Para este autor, a noção do contrato de emprego como categoria de negócio jurídico é a que faz prevalecer a figura do contrato dirigido, o que equivale a passagem da autonomia privada para o solidarismo social³⁴⁹.

Em GENRO reencontramos a idéia de que a necessidade do trabalhador em vincular-se subordinadamente a uma ação empresarial, vendendo seu trabalho não afasta o caráter contratual da relação. A relação contratual é, sem dúvida, de natureza contratual, ainda que sob o império da necessidade. A liberdade que possui a classe trabalhadora não se esgota na mera igualdade jurídica formal,

347 GENRO, Tarso Fernando. Direito individual do trabalho. São Paulo: LTr, 1994, p. 90.

348 ARAÚJO, Francisco Rossal. A boa-fé no contrato de emprego. São Paulo: LTr, 1996, p. 197

349 DALLEGRAVE NETTO, José Affonso. Nulidade do contrato de trabalho e o novo código civil. In DALLEGRAVE NETTO, José Affonso; GUNTHER, Luiz Eduardo. O impacto do novo código civil no direito do trabalho. São Paulo: LTr, 2003, p. 87-88.

mas deve ser entendida como um processo de apropriação, pelo próprio homem trabalhador, da sua própria vida³⁵⁰.

Desta forma, vemos que a inadequação de institutos não se processa entre a relação de emprego e o negócio jurídico, mas entre o negócio jurídico e a autonomia da vontade³⁵¹. No momento em que se adapta o negócio jurídico à autonomia privada, há uma facilitação de conjugação de valores e permite-se reconhecer o comportamento concludente como inserido numa realidade de negócio jurídico trabalhista.

COUTINHO consegue enxergar a doutrina de CUEVA como uma apreensão doutrinária que enquadra o contrato de trabalho como expressão da autonomia da vontade, “ainda que de forma tácita, levando à necessária apreensão jurídica da prestação de trabalho subordinado em equivalência de posturas relacionistas ou contratualistas”. Para a professora da UFPR, a teoria do contrato realidade deve ser reapreciada a partir de um contrato construído a partir da teoria da autonomia privada, por comportamento concludente³⁵².

O aporte doutrinário do comportamento concludente revitaliza a teoria do contrato realidade. Possibilita-se que haja a formação de um contrato de emprego através de uma declaração de vontade não verbalizada, mas tornada inconteste a partir de um comportamento reconhecido socialmente como formador de uma relação jurídica obrigacional.

350 GENRO, Tarso Fernando. Introdução à crítica do direito do trabalho. São Paulo: L&PM, 1979, p.

76.

351 “É viável ainda dotar-se a contratualidade como explicação jurídica para a relação de emprego, dese que superada a deturpada e ultrapassada concepção da contratualidade como da autonomia da vontade, reconhecendo-se no contrato de trabalho a atuação direta do Estado na preservação do interesse público e a constituição da relação jurídica pelo comportamento concludente dos sujeitos ou, se assim optar, das situações jurídicas patrimoniais e exixtenciais.” COUTINHO, Aldacy Rachid. A autonomia privada: em busca da defesa dos direitos fundamentais dos trabalhadores. in SARLET, Ingo Wolfgang (organizador). Constituição, direitos fundamentais e direito privado. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2006, 2^a edição, p. 181.

352 COUTINHO, Aldacy. Função social do contrato individual do trabalho, p. 42-43.

Para formação do contrato de emprego por comportamento concludente basta que, por um lado o trabalhador comporte-se como legítimo empregado, inserindo-se pessoal, contínua e subordinadamente numa atividade empresarial, sob intenção de recebimento de salário. De outra banda, deverá o empresário receber passivamente o trabalhado prestado e remunerar, ou prometer remunerar, o serviço. Desse processo há a formação de um efetivo contrato de emprego. Não se trata de reconhecer a força jurígena do silêncio, como manifestação tácita de vontade, mas de entender que o comportamento das partes é valorado pelo ordenamento e pela sociedade como autêntica relação de emprego.

Na formação do negócio jurídico trabalhista por comportamento concludente, a manifestação de vontade do trabalhador é firmemente identificada.

Não pelo silêncio, nem pela comunicação verbal ou escrita do contrato, mas precisamente pela realização da conduta reconhecida socialmente como formadora do pacto.