III – CONTRATO E DIREITO DO TRABALHO.
En esta orilla del mundo Lo que no es presa es baldio
A análise da categoria geral e abstrata do contrato impôs-se como necessária para, somente então, partir para a pesquisa de uma modalidade de pacto específica, qual seja o contrato de emprego.
O desenvolvimento dos mecanismos de regulação estatal das relações de trabalho possui uma lógica que não pode ser divorciada dos valores ideológicos que também determinaram a formação histórica dos contratos em geral. Mas a relação de emprego traz a presença de uma massa razoavelmente homogênea na sua formação – os trabalhadores. As características próprias dessa coletividade, e a importância geral que têm seu enquadramento na conservação do sistema econômico, obrigam que o estudo seja direcionado a identificação das interfaces com esses novos elementos.
A partir de tais pressupostos calcados na historicidade será possível percorrer o caminho da reconstrução da contratualidade trabalhista. Com isso, pretende-se poder compreender os efeitos produzidos de limitações imanentes às tutelas que podem ser obtidas na relação de emprego.
Nos modos de produção pré-capitalistas, ou pelo menos pré-industriais, a vinculação do indivíduo trabalhador aos meios de produção ocorria na forma da tutela originada do status que gozava, e não através de qualquer tipo de manifestação volitiva ou opção pessoal. A ligação do indivíduo ao trabalho ocorria através das corporações a que estava ligado, ou a partir das redes geográficas de tutela, notadamente os burgos e as paróquias. Será a condição do sujeito de ligação a um feudo, a uma cidade ou a uma igreja que determinará as condições de proteção e determinações de trabalho.
Trata-se então de uma rede de sociabilidade primária, em que, além da família, a comunidade territorial pode, mesmo na ausência de instituições especializadas, assegurar algumas regulações coletivas. Será a ameaça da própria existência causada pela independência de vida que determinará a necessidade de proteção e provocará que homens voluntariamente passem a se tornar “homens de um senhor”. Nesse sentido, o juramento de fidelidade – quer ao senhor feudal, quer ao mestre da corporação – será o primeiro tipo de proteção eficaz contra os riscos sociais248.
Essa desconversão da sociedade feudal lastreada na tutela determinada pelo status, segundo CASTEL, tem início nos anos que se seguem à Peste Negra, por volta de 1300. Verifica-se a tendência de movimento de indivíduos entre regiões e dos feudos aos burgos. Será nas cidades que se acentuará o
“pauperismo” e tendência de fortalecimento das relações de dominação. Tratam-se dos indivíduos que estão presos à obrigação de trabalhar, pois têm condições físicas, e a impossibilidade de trabalhar segundo as formas prescritas. Mas permanece inexistindo uma política global em relação à miséria249.
O que CASTEL nomina como “pauperismo” é chamado por HOBSBAWM de “catástrofe social”. Não havia como negar a situação assustadora dos pobres O autor norte-americano registra o cotidiano de pobreza, exploração, habitação em
248 CASTEL, Robert. As metamorfoses da questão social. São Paulo: Vozes, 1998, p. 51-55.
249 CASTEL, Idem, p. 107-118.
cortiços, embriagues, prostituição, infanticídio, suicídio, demência e epidemias de doenças contagiosas nas grandes e médias cidades industriais. Esse somatório de fatores demonstram a miséria universal e aparentemente sem esperança dos pobres, provocando o mergulho na total desmoralização da classe trabalhadora250. Antes da Revolução Industrial, trabalho regulado era o determinado pelas coorporações de ofício e juntamente com o trabalho forçado – as relações de servidão da gleba – representavam as duas modalidades principais de organização do trabalho, os dois modos de coerção que explicavam a dificuldade de instituição do trabalho “livre”. Todavia, a “libertação” do trabalho do sistema de ofícios não vai significar mais trabalho livre, pois para os trabalhadores fora do sistema de ofícios, vale um código coercitivo do trabalho, acentuado na repressão da vagabundagem, sem que mesmo houvesse a possibilidade de acesso ao trabalho.
O Iluminismo do século XVIII fará do livre acesso ao trabalho o princípio do modo de organização que vai se impor251. Do ideário de liberdade individual, passa-se a liberdade de contratar. De um lado, a separação dos vínculos feudais objetivava que a terra, o feudo, deixasse de significar elemento de vinculação do homem; era necessáio que pudesse assumir a condição de res. Ou seja, de que se assegurasse a circulação dos bens imóveis, que a terra também participasse das regras do mercado. No mundo do trabalho, também permitia que pudesse a burguesia amplamente explorar o trabalho individual pelo preço que se oferecesse. Nas cidades, passa-se a oferecer o trabalho operário em praças, livre da vinculação dos status outorgados pelas corporações. Ser assalariado significa,
250 HOBSBAWM, Eric J.. A era das revoluções. São Paulo: Paz e Terra, 1996, p. 223-225.
251 “En los siglos XVII y XVIII se acentuo la descomposición Del régimen: los hombres de aquellos tiempos, imbuídos del ideal liberal, no podrían tolerar el monopolio Del trabajo; la burguesia necessitaba manos libres para triunfar em su lucha com la nobleza; el derecho natural proclamo el derecho absoluto a todos los trabajos y contraria al principio de libertad toda organización que impidiera o estorbara el libre ejercicio de aquel derecho. La ucha entre la burguesia y el artesano fué uma concurrencia econômica em la cual la primera necessariamente triunfo”. CUEVA, Mario de la. Derecho del Trabajo Mexicano, vol. 1. México: Editorial Porrua, 1949, p. 10.
então, também miséria material, necessidade, dependência e subcidadania252. Mas, nas Luzes, o trabalho torna-se fonte de toda a riqueza e, para ser socialmente útil, deve ser repensado e reorganizado a partir dos princípios da nova economia política.
Essa transição do status ao contrato é reconhecido por MAINE como um processo absolutizado de desenvolvimento das sociedades humanas. A fórmula conhecida como “lei de Maine” exprime-se na afirmação de que, enquanto nas sociedades antigas as relações entre os homens eram determinadas, em larga medida, pela pertença de cada qual a uma certa comunidade ou categoria ou ordem ou grupo e pela posição ocupada no respectivo seio, derivando daí, portanto, de modo passivo, o seu status, na sociedade moderna, tendem a ser cada vez mais, o fruto de uma escolha livre dos próprios interesses, a sua iniciativa individual e da sua vontade autônoma, que se encontra precisamente no contrato o seu símbolo e o seu instrumento de pactuação253. A proposição de MAINE reconhece fator civilizatório na transição254.
Na vontade política de imposição da liberdade, o próprio trabalho tem seu signo alterado, na medida em que é reconhecido como fonte de riqueza social:
apenas a obrigação do trabalho permite que se pague a dívida social daqueles que nada possuem, além da força de seus braços. O trabalho como obrigação inafastável do homem anima também os escritos de WEBER sobre o tema:
A verdadeira objeção moral refere-se ao descanso sobre a posse, ao gozo da riqueza, com a sua conseqüência de ócio e de sua sensualidade, e antes de mais nada, a desistência da procura de uma vida santificada. Pois o eterno descanso da santidade encontra-se no outro mundo; na Terra, o homem deve, para estar seguro de seu estado de graça, trabalhar o dia todo em favor do que lhe foi destinado 255.
252 CASTEL, Op. Cit., p. 203-209.
253 MAINE, Henry Sumner, apud ROPPO, Enzo. Do Contrato, Op. Cit., p 26.
254 É interessante notar a observação de TARSO GENRO no sentido de que a proposição de Maine do from status to contract é correta, mas já se encontra a muito no Manifesto Comunista.
GENRO, Tarso. Introdução à Crítica do Direito do Trabalho. Porto Alegre: L&PM, 1979.
255 WEBER, Max. A ética protestante e o espírito do capitalismo. São Paulo: Pioneira, 1987, p. 112.
Enfim, com o liberalismo, o imperativo da liberdade do trabalho irá se impor. Implicará a destruição dos meios de organização do trabalho até então dominantes, o trabalho regulado (coorporações) e o trabalho forçado (servidão da gleba). Não se pode negar uma complementariedade de interesses: por um lado, os operários têm a premência de trabalhar, como forma de garantir sua sobrevivência; por outro, a burguesia têm necessidade de dispor livremente de toda a força de trabalho disponível. Nesse sentido, o contrato de trabalho e livre acesso ao mercado assumem postura de libertação de uma ordem de intensas coerções.
O reconhecimento absolutizante do caráter civilizador é discutido por diversos autores, ainda que se reconheça uma transição positiva; HARDT e NEGRI exemplificam que camponeses que se tornaram operários assalariados e que ficam sujeitos à disciplina da nova organização de trabalho vivem, em muitos casos, em piores condições, e não se pode dizer que sejam mais livres do que o tradicional trabalhador territorializado; mas são imbuídos de um novo desejo de libertação256.
Afastando-se a compreensão da complexidade da relação de trabalho, e dos interesses não proprietários, a forma de organização do trabalho assumirá os objetivos liberais individualistas, transformando o trabalho humano em mero fator de produção, condicionado ao mercado de forma estrutural. Fazia-se necessário ter a força de trabalho como matéria de troca, formalmente igual e com livre contratação. O mercado e o contrato são os operadores dessa passagem de um fundamento transcendente à imanência da sociedade em si mesma257.
A ligação do operário aos meios de produção somente será possível com a declaração de liberdade do trabalho, reconhecendo-o como proprietário de sua
256 HARDT, Michael; NEGRI, Antonio. Império. São Paulo: Record, 2004, p. 273.
257 CASTEL, Op. Cit., p. 240.
força de trabalho. Como proprietário, recebe um status diferente, o de sujeito de direito, podendo inserir-se formalmente como figura ativa no mercado258.
Mas esse sujeito livre, proprietário e individualmente responsável por sua felicidade recebia o direito de acesso ao trabalho enquanto tal, não direito ao trabalho, propriamente. A transação não é mais regulada por sistemas de coerções ou de garantias externas à própria troca. Na relação contratual que se estabelece, o trabalho passa a ser uma simples convenção entre dois sujeitos formalmente iguais que estabelecem condições sobre suas prestações259.
O livre acesso ao mercado de trabalho apoiava-se no “capitalismo utópico” que projetava uma situação ideal, ideologicamente formada para esconder as contrapartidas sociais que o modelo formava. O livre contrato de trabalho foi imposto aos trabalhadores numa relação de dominação política; na promessa não apenas de que os operários estariam mais protegidos que nas formas tradicionais de trabalho, mas que teriam na liberdade a garantia da felicidade.
Não é, portanto, possível falar em relação de trabalho subordinado, tal como hoje a reconhecemos com seus requisitos básicos, antes do período da modernidade consolidada. Com a reificação do trabalho humano, e sua inserção como mercadoria, procurou a ciência jurídica enquadrar as relações de trabalho
258 “Ora, precisamente, a oferta dessa mercadoria particular (a força do trabalho) num mercado não pode realizar-se senão em condições históricas particulares; são precisas, pelo menos, duas condições: que os proprietários dessa força de trabalho não sejam proprietários dos meios de produção, designadamente de capital, e que eles não possam vir a sê-lo. É preciso, portanto, que eles tenham sido completamente arrancados às antigas condições de produção e que estejam ao mesmo tempo separados dos meios de produção capitalistas. É preciso de algum modo ‘isolá-los’
de tal maneira que sejam economicamente obrigados a vender a sua força de trabalho sem, no entanto, a isso serem obrigados juridicamente. Esta situação precisa e original assume juridicamente a forma de personalidade jurídica.” MIAILLE, Michel. Introdução crítica ao direito.
Lisboa: Editorial Estampa, 1994, p. 116.
259 “A ligação entre o trabalhador e os meios de produção só é possível pelo acordo daquele e do proprietário destes. Declarado livre o trabalhador, isto é, reconhecida a propriedade do trabalhador à sua força de trabalho, isso impõe que lhe seja reconhecida personalidade jurídica e capacidade negocial, para que ele possa celebrar o contrato pelo qual aquela ligação se mediatiza, agora necessariamente.” PRATA, Ana. A tutela constitucional da autonomia privada. Coimbra: Almedina, 1982, p. 08.
nos modelos civis já conhecidos. Como se vê, o contrato de trabalho é instituto recente, que apenas será consolidado no Direito no final do século XIX e início do XX.
A proposição da liberdade de acesso ao trabalho obviamente mantinha um elo fraco, o peso de que o indivíduo sem recursos pudesse receber contraprestação digna pelo trabalho entregue. Será essa promoção do contrato de trabalho, que era a integralidade de um Direito do Trabalho, que desembocará na descoberta da impotência do contrato para fundar uma ordem estável260.