Obrigatoriedade

público ou utilidade social – quando isso acontece, ocorre em manifesto contraste com os valores e interesses da autonomia privada²⁰⁷.

Encara-se como ficção que a liberdade contratual seria absoluta, refratária a qualquer tipo de restrições. Com a compreensão da sistematicidade das relações jurídicas, o exercício de algum direito subjetivo não pode ser efetuado sem que se observe o ordenamento jurídico, com os demais princípios que regem a vida em comunidade. Bem refere RENAULT que o contrato não pode mais ser um tesouro que se esconde por detrás das muralhas da autonomia privada individual. Nele não mais é possível esconder os abismos, os desfiladeiros, as avalanches que tanto separam o forte do fraco, o rico do pobre, o incluído do excluído. Como diz o autor, na esfera da contratualidade moderna, não se pode mais afirmar que, “com a palavra emitida pelos contraentes, todo chão é flor e fruto”²⁰⁸.

O Código Civil brasileiro de 2002 provoca a alteração da extensão da liberdade de formação e condução do contrato, plasmando maior confluência de interesses privados e sociais. Ao relacionar a liberdade de contratar com a função social²⁰⁹, preserva, legalmente, a sustentação jurídica do capitalismo, mas garante que a autonomia negocial deve ser condicionada ao fim coletivo.

O princípio garantidor da estabilidade pretendida pelo ideário do liberalismo individualista, a obrigatoridade do contrato, também é profundamente alterada na perspectiva do Estado Social.

A concepção de força obrigatória dos contratos foi construída na fórmula de que as partes devem aceitar a lei do contrato²¹⁰, tal como devem também respeitar a lei propriamente emanada da autoridade estatal. Como substrato da autonomia da vontade, afirma e faz valer que a vontade é criadora do Direito.

Além de obrigar as partes que participam da entabulação, também vinculam o juiz aos termos do pactuado, sem que possa eqüitativamente alterar as cláusulas do contrato.

A força obrigatória dos contratos, o pacta sunt servanda atua verdadeiramente em contraposição à possibilidade de o Estado, personificado no juiz, modificar o que as partes previamente combinaram²¹¹. Ocorre que a força obrigatória dos contratos fundamenta-se na segurança jurídica, enquanto os postulados da atuação Estatal de tutela positiva dos interesses da comunidade que devem reger os contratos são animados no ideário da igualdade.

A idéia de risco contratual é verdadeiramente atinente aos pactos. Não que a segurança e estabilidade das relações seja um valor que tenha deixado de ter importância nas relações sociais, mas que põe-se a ser compreendida num sentido que extrapola o indivíduo contratante e passa a abarcar toda a sociedade.

A segurança que passa a ser valorizada pelo ordenamento jurídico não é mais apenas a da expectativa de cumprimento do contrato, mas de que as relações

210 “(...) o princípio da força obrigatória do contrato contém ínsita uma idéia que reflete o máximo de subjetivismo que a ordem legal oferece: a palavra individual, enunciada na conformidade da lei, encerra uma centelha de criação, tão forte e tão profunda que não comporta retratação, e tão imperiosa que, depois de adquirir vida, nem o Estado mesmo, a não ser excepcionalmente, pode intervir, com o propósito de mudar o curso de seus efeitos.”. PEREIRA, Caio Mário da Silva.

Instituições de direito civil. Rio de Janeiro: Forense, 2001, p. 06.

211 SANTOS, Antônio Jeová. Função Social do contrato. São Paulo: Método, 2004, p. 70.

entre os particulares atingirão os objetivos esperados pela comunidade. Em poucas palavras, que o cumprimento do contrato atingirá sua finalidade social.

A primeira fase de relativização da obrigatoriedade foi marcada pelo esforço de doutrinadores franceses e alemães para readequação do regulamento contratual para a solução da crise de cumprimento dos pactos formados antes da I Guerra Mundial. A solução na França foi a teoria da imprevisão²¹², enquanto na Alemanha buscou-se a construção da teoria da base do negócio jurídico²¹³. Reaviva-se a tradição canonista da cláusula rebus sic stantibus, pela qual nos contratos de trato sucessivo, o vínculo obrigatório está subordinado à continuação daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulação.

A decadência da força obrigatória dos contratos é conseqüência indireta da quebra do princípio da autonomia da vontade. É efeito da desconsideração do contrato como resultado exclusivo de um acordo de vontades livres e iguais, mas um processo social complexo no qual intervêm pessoas desiguais e interdependentes. Nesse quadro, a noção de força obrigatória é relativa e o Direito das Obrigações se transforma em todos os seus princípios.

A decadência do princípio da força obrigatória é perspectiva vista com negatividade por autores como GÓMEZ, para quem não apenas se aceita legalmente as teorias da lesão e da imprevisão, senão que geralmente se tem como razoável, sem maiores indagações, que a pessoa que se comprometeu contratualmente pode retratar-se livre e unilateralmente das obrigações contratuais mediante o pagamento dos danos²¹⁴.

212 ORLANDO GOMES faz referência que a Lei Failliot, de maio de 1918 constitui-se no marco decisivo na demarcação positivada da teoria da imprevisão, ao estabelecer a possibilidade de revisão de contratos celebrados antes de 1º/8/1914. GOMES, Orlando. Contratos. Rio de Janeiro:

Forense, 2002, p. 55.

213 LARENZ, Karl. Base del negocio jurídico y cumplimiento de los contratos. Madrid: Editorial Revista de Derecho Privado, 1956, p. 144.

214 GÓMES, Op. Cit., p. 267.

Apesar de compreensão de afastamento da concepção absolutizante da pacta sunt servanda, as limitações que se impõem não podem servir de pretexto para o raso e firme descumprimento imotivado dos contratos. Por evidente, permanece o fundamento moral de cumprimento da palavra empenhada. Mas também a fundamentação moral deve ser vista de forma mais ampla, adequada aos interesses (também morais) de toda a sociedade.

A própria causa do contrato é reavaliada, de modo que, antes de ser uma noção jurídica, possa ser vista como noção social. BETTI enfatiza essa idéia, defendendo que será o Direito – e antes a consciência social – que aprova e protege a autonomia privada e a tutela ao cumprimento da palavra empenhada. E isso não para caprichos individuais, mas na perseguição de um objetivo e típico interesse para modificação do estado de fato dirigido a funções sociais dignas de tutela²¹⁵. Por efeito, a razão determinante (ratio iuris) do cumprimento de uma disposição contratual não será a vontade declarada, mas o fato de que o Direito reconhece os efeitos previstos na lei como dignos de cumprimento.

As novas concepções de valorização da coletividade como um todo, e vinculação das atividades entre particulares a esse desiderato, também denunciam a formulação da equiparação do contrato à lei. Contrato e lei assemelham-se na idéia de que ambos encerram normas de conduta e composição de conflitos. Ou seja, informam as partes, e eventualmente o julgador, dos termos em que as condutas dos particulares devem se pautar. Mas distinguem-se em grande intensidade no sentido do campo de atuação: o contrato surge da vontade das partes e dirige-se a realização de interesses particulares de pessoas específicas; já a lei é projetada de forma geral, como vontade da coletividade e a toda a comunidade dirigida. Desse modo, a equiparação não é de uma possível natureza do contrato, mas uma fórmula ideológica que segue uma construção histórica de uma sociedade liberal individualista. A equiparação, portanto, também cumpre um papel ideológico.

215 BETTI, Op. Cit., p. 347-348.

A partir dessas construções expostas, modernamente passou-se a aceitar a possibilidade de revisão contratual sempre que se notarem as condições de desequilíbrio marcante entre as prestações entabuladas e/ou em decorrência da alteração das circunstâncias em que se processou a celebração do contrato. A teoria da imprevisão aproximou a noção da cláusula rebus sic stantibus ao requisito de imprevisibilidade da parte prejudicada.

Em decorrência, e como forma de instrumentalização da relativização da força obrigatória, também sofre mitigação a fórmula impeditiva da intervenção judicial nos termos do pactuado. Passa o juiz a atuar na adequação do regulamento do contrato, como forma de ajustá-lo às limitações impostas pelo ordenamento para proteção de partes econômica ou socialmente inferiores. A conformação efetuada pelo judiciário é de garantir o cumprimento do contrato na forma da expectativa gerada no meio social, e não pela vontade meramente individual.

A função social do contrato está presente na complementariedade entre o consenso e a obrigatoriedade contratual, quando operada nas limitações dos objetivos gerais da sociedade em face da pactuação. Coloca-se a função social como molde da validade formal presente na obrigatoriedade do contrato e a validade ética da avença²¹⁶. As obrigações entabuladas, seguindo-se neste passo, passam a ser realizáveis na medida em que se aproximam os interesses particulares e o interesse social no contrato²¹⁷. É neste enquadramento que o contrato adquire eficácia no seio da sociedade em que está inserido.

216 MANCEBO, Rafael Chagas. A função social do contrato. São Paulo: Quartier Latin, 2006, p. 63.

217 No mesmo sentido: “Em síntese, a força obrigatória do contrato, que tinha na vontade dos contratantes seu fundamento primordial, se ‘funcionaliza’ quando a liberdade de contratar deva ser exercida em razão dos limites da função social do contrato, ou seja, o vínculo jurídico reconhecido à vontade individual não é mais derivado do acordo das partes contratantes, mas sim da própria lei, cujos fins albergados pelo direito são a justiça social, a segurança, o bem comum, a dignidade da pessoa humana.” TEIZEN JÚNIOR, Augusto Geraldo. A função social no Código Civil. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004, p. 165.

A própria noção de função social do contrato, segundo NORONHA, deve ser compreendida nos limites dos interesses sociais que o cumprimento da obrigação deve possuir. O autor identifica a existência de uma “função social da obrigação”: para que o interesse do credor seja valorizado socialmente, ele deve ser, inicialmente, sério e útil, sob pena da própria obrigação ser antijurídica²¹⁸. Ou seja, o Direito não deve servir à tutela de interesses fúteis, ou por outra forma estranhos ao bem comum. Portanto, para além dos interesses do credor e, mesmo do conjunto dos interesses de credor e devedor, estão valores maiores da sociedade²¹⁹.

A afirmação de que o contrato é um processo social complexo, no qual participam pessoas desiguais transmuda as configurações da obrigatoriedade do pacto. A valorização da coletividade, como um todo faz permitir e determinar que o Estado atue para que a avença seja cumprida, na medida em que a mesma encerra efeitos esperados pela sociedade.