Tipos de concessão de serviço público

Segundo Justen Filho (2003, p. 125, apud CARVALHO, 2016, pp. 73-74), há três modalidades de concessão: a) concessão propriamente dita; b) concessão-descentralização; c) concessão-convênio. A concessão propriamente dita, na interpretação de Carvalho sobre o entendimento de Justen Filho, configura-se na transferência da prestação do serviço público a particular segundo critérios anteriormente definidos pelo Poder Público. Carvalho indica que a concessão-descentralização, por sua vez, não envolve um parceiro estranho ao Estado, mas se potencializa na transferência da prestação do serviço público de um ente central a um ente parte da Administração Indireta. E, sobre a concessão-convênio, Carvalho aponta que esta se

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desenharia a partir da congruência de forças de dois ou mais entes federativos para a execução do serviço público, com base no art. 241 do texto constitucional41.

Apenas a concessão propriamente dita demandaria a contratação via licitação, como demandado pelo caput do art. 175 da Constituição Federal42_{. Os outros tipos, por se}

contextualizarem como concessões impróprias, na qual o Estado não deixa de se manifestar diretamente e que ainda permanece no controle das atividades relacionadas à prestação do serviço, não necessitariam do procedimento licitatório para a viabilização de sua execução (JUSTEN FILHO, 2003, p. 192, apud CARVALHO, 2016, p. 76). O foco desta seção, será, portanto, diferenciar os tipos de concessões propriamente ditas, a qual trataremos, a partir de então, apenas como concessão.

De modo geral, a concessão, segundo a Lei nº 8.987/1995, que regulamenta o art. 175 da CF, pode ocorrer em duas modalidades: concessão de serviço público e concessão de serviço púbico precedida da execução de obra pública. No primeiro tipo, a concessão se caracteriza por ser um ato de “delegação de sua prestação, feita pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para seu desempenho, por sua conta e risco e por prazo determinado” (art. 2º, II, Lei nº 8.987/1995). Por seu turno, a concessão precedida de obra pública seria considerada como “a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente, mediante licitação, na modalidade de concorrência, à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado” (art. 2º, III, Lei nº 8.987/1995).

Recorda-se que as concessões de grande vulto podem ocorrer por meio de Parceria Público-Privada (PPP), como regulamenta a Lei nº 11.079/2004. Na definição do referido diploma legal, art. 2º, PPP é o um contrato administrativo de concessão, podendo ocorrer por meio das modalidades patrocinada ou administrativa. A PPP que envolve concessão patrocinada ocorre quando “envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários

41 _{“Art. 241. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios disciplinarão por meio de lei os consórcios} públicos e os convênios de cooperação entre os entes federados, autorizando a gestão associada de serviços públicos, bem como a transferência total ou parcial de encargos, serviços, pessoal e bens essenciais à continuidade dos serviços transferidos”.

42 _{“Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão,} sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos”.

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contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (art. 2º, §1º, Lei nº 11.079/2004). A PPP a se desenvolver por meio de concessão administrativa, no que lhe diz respeito, qualifica-se como “o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens” (art. 2º, §2º, Lei nº 11.079/2004).

A legislação ainda procura definir PPP a partir do que ela não é. Assim, não constitui PPP a “concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado” (art. 2º, §3º, Lei nº 11.079/2004). Ademais, estabelece critérios mínimos para que seja viável a celebração de contrato de parceria público-privada, dentre os quais os seguintes: proibição de valor contratual inferior a dez milhões de reais43, período mínimo de 5 anos para a prestação do serviço e vedação a contratos que tenham como objeto único o fornecimento de mão-de-obra, o fornecimento e instalação de equipamentos ou a execução de obra pública (art. 2º, §4º, Lei nº 11.079/2004).

Dessa forma, a Lei nº 11.079/2004 estabelece que as concessões são divididas em três tipos principais: comum, patrocinada e administrativa.

Se a parceria público-privada é uma forma específica de concessão do serviço público, pode-se, de forma dedutiva, argumentar que a concessões em si não deixam de ser caracterizadas também como um parceria público-privada lato sensu. Isso porque, a partir do que não seja PPP, pode-se conceituar o que é uma concessão comum. As concessões, portanto, são parcerias entre o setor público e o privado em que ambos os lados têm interesses comuns e, ao mesmo tempo, conflitantes. Em comum porque o poder concedente e o concessionário têm o dever de prestar um serviço público específico e são beneficiados pela prestação eficiente. E conflitantes porque ao poder concedente interessa pagar o mínimo a seu parceiro e exigir ao máximo, enquanto ao concessionário interessa a maior contraprestação pecuniária com menos cobrança.

Tais parcerias, no entender de Moreira e Carneiro (1994, p. 31) “surgem como uma forma alternativa de privatização; a responsabilidade pelo serviço público é uma função do Estado, que a delega, sob condições e prazos acordados em um contrato, ao setor privado,

43 _{Alteração imposta ao art. 2º, §4º, Lei nº 11.079/2004, por meio da Lei nº 13.529/2017. A redação original do} dispositivo determinava valor mínimo de vinte milhões de reais para a possibilidade de realização de PPP.

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juntamente com a obrigação de realização de investimentos previamente definidos”. No entanto, já vimos que o termo privatização é inadequado para se referir às concessões. Tanto a privatização como a concessão são instrumentos para a desestatização, e não se confundem, apesar de convergirem para o mesmo caminho: a retirada, em alguma medida, do Estado como agente econômico direto.

No caso do objeto de estudo deste trabalho, a concessão do Aeroporto de Fortaleza44_,

tal procedimento se classifica como concessão propriamente dita, posto que houve transferência da prestação do serviço de acordo com critérios previamente delimitados pelo Poder Público. O capítulo seguinte, em sua última parte, narra o processo específico de concessão do Aeroporto de Fortaleza. Antes, ele ainda precisa tecer outras considerações, que serão prontamente vistas a seguir.

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2. ASPECTOS DA ATIVIDADE ECONÔMICA AEROPORTUÁRIA, SETOR AÉREO