3 O MODELO DE PRECEDENTES BRASILEIRO
4 CONCLUSÃO: UMA PROPOSTA DE EXERCÍCIO DEMOCRÁTICO DA JURISDIÇÃO COMPATIBILIZADA COM O MODELO DE PRECEDENTES
Especialmente a partir da segunda metade do século passado, a indeterminação das normas jurídicas, a positivação de valores, o estudo dos princípios como elementos centrais no fenômeno jurídico, levou à juridicização de questões antes confinadas à esfera política.
A etapa atual do Direito está marcada, pois, por uma crise de paradigmas que se manifestam através de uma disputa pela forma de compreensão dos espaços público e privado, pela primazia de um projeto de vida boa/digna e se dá em um contexto de legitimação de ações estatais coativas, dentro de um mundo no qual formas arcaicas e metafísicas de justificação do Direito não se prestam mais para tanto.
As recentes inovações do Código de Processo Civil de 2015, bem como a instituição de súmulas vinculantes e do requisito de relevância para cabimento do recurso extraordinário são bons exemplos de uma busca “iluminista” por segurança e certeza que se constroem a partir do suposto de que a correção das distorções do “mundo do ser” se faz por meio de uma “boa lei”.125
Fato é que o processo contemporâneo estabeleceu um complexo sistema de decisões judiciais que deve garantir um maior diálogo entre os sujeitos processuais e, como consequência, ampliar a democratização do processo decisório126.
Exige-se um processo decisório dialógico e democrático, elaborado, indeclinavelmente, a partir de uma nova concepção do processo que incentiva o debate das teses pelas partes, com abertura para a manifestação da sociedade em geral e, numa perspectiva cooperativa, que produza uma decisão de fundamentação analítica127, capaz de lhe conferir legitimidade e
125CATHARINA, Alexandre de Castro. Elementos para (re)construção da Teoria Geral da
Decisão Judicial no Processo Civil Brasileiro. Disponível em: <http://faa.edu.br/ revistas/ docs/RID/2016/FDV_2016_01.pdf> Acessado em: 7 mai. 2017.
127O Código de Processo Civil de 1973 era lacônico acerca da fundamentação. Estabelecia
apenas que os fundamentos são um dos requisitos essenciais da sentença, onde o juiz analisaria as questões de fato e de Direito. O novo Código de Processo Civil de 2014, Lei - 13.105, de 2015, deu um novo e muito mais específico tratamento ao tema127, valorizando a
argumentação jurídica e a necessidade de conferir uma maior racionalidade ao sistema de justiça, aproximando o nosso sistema ao de precedentes da common law. Falar em precedente e da força vinculante das decisões não prescinde, decerto, de alguma espécie de diálogo.
aceitação social – imprescindível, portanto, o redimensionamento do conceito de decisão judicial.
A reformulação de uma teoria da decisão importa, nesse passo, a ressemantização do conceito de decisão judicial, para o que se utiliza do aporte filosófico especialmente de Dworkin e Habermas. A articulação dos métodos desses autores pode contribuir satisfatoriamente para a reformulação conceitual da decisão judicial.
A reconstrução teórica feita por Dworkin de como os juízes devem decidir leva a sério a proposta de antagonizar o pragmatismo como uma teoria que procura fornecer as respostas esperadas, negando que decisões tomadas no passado sejam capazes de fornecer, por si sós, qualquer tipo de justificativa para o uso da coerção estatal.
A existência incontroversa de decisões tomadas no âmbito das instituições judiciais em uma linha argumentativa específica, no caso dos precedentes, ou de regras validamente criadas pelos poderes eleitos, que fazem parte da legislação, não é condição necessária, nem suficiente, para que se justifique uma decisão a ser tomada no tempo presente, aqui e agora.
É salutar a preocupação com a preservação de algum nível de coerência, global ou local, entre a decisão e o sistema jurídico no âmbito do qual ela se enuncia, não se acolhendo uma postura pragmatista de que se justificar a importância de se preservar a coerência em algum juízo baseado em consequências.
Com efeito, a ideia do construtivismo judicial de Dworkin para solução dos casos difíceis, e a importância de se considerar a história institucional para se estruturar um sistema coerente de precedentes judiciais, é um importante aporte teórico e fático que contribui para aplicação adequada do regime de decisões judiciais disposto no novo Código de Processo Civil.
De outro lado, a proposta dialógica de construção das decisões judiciais articulada por Habermas e a sua concepção acerca da constituição de um procedimento adequado para inclusão dos interesses da sociedade civil no espaço público é uma relevantíssima sugestão para aplicação no estudo da democratização do debate judicial e da construção dialógica das decisões
judiciais, especialmente projetado nas normas fundantes do espírito do Código de Processo Civil de 2015.
A contribuição desses autores é fundamental para o necessário rearranjo dos conceitos fundamentais da teoria geral do processo assentada numa arquitetura democratizante das normas do novo ordenamento processual e, principalmente, para viabilizar sua aplicação na sociedade brasileira contemporânea.
O estudo teórico da argumentação jurídica é também relevante na tarefa de delimitação de uma teoria da decisão judicial e exige a distinção entre o processo de elaboração e tomada da decisão, também denominado deliberação, cujo resultado é a própria decisão.
Embora sejam aspectos conexos, é importante salientar que a fundamentação entra em cena na etapa final do procedimento deliberativo. Enquanto os elementos cruciais para o resultado são concernentes ao plano da decisão, no plano da argumentação, o foco são os próprios critérios jurídicos de discussão e de fundamentação.
A argumentação e a decisão são consideradas como elementos essenciais da produção judicial do Direito, de maneira que a todo ato deliberativo precede uma argumentação, e, além disso, toda decisão deve ser obrigatoriamente fundamentada resultante de um amplo debate processual.
Ademais, o cotejamento de um conjunto de decisões judiciais possíveis para o mesmo caso pressupõe que a escolha seja efetuada tomando como referência uma ordem de preferências de modo a possibilitar a comparação das diferentes decisões ofertadas como alternativas e a escolha da melhor delas para o caso concreto.
Um importante registro ao redesenho do modelo de decisão judicial que aqui se propõe é o desacatamento da decisão judicial que, escorada em um modelo de precedentes ou em uma retórica, importe em simplesmente criar, para si mesma, uma auto-referência, algo deliberadamente ficcional, apartado da justiça do caso concreto, indicativa tão somente de uma resposta correta em uma realidade que foi por ela mesma construída.
jurídica pelo magistrado coloca o homem, com toda a sua subjetividade, como sujeito cultural, no papel central de construção de uma realidade que deva encontrar legitimação na racionalidade discursiva do argumento, reduzindo-lhe a discricionariedade ou arbitrariedade, às idiossincrasias ou preferências do intérprete.
a decisão judicial ocupa um lugar central no fenômeno jurídico, podendo-se propor a elaboração de uma nova teoria da decisão judicial, adequada ao modelo constitucional democrático de processo, fundada sob a base principiológica do contraditório – compreendido de forma dinâmica, como princípio de influência e de não surpresa –, da ampla argumentação e debate processual, do juiz como um terceiro imparcial e da fundamentação analítica das decisões.
O princípio da fundamentação das decisões judicial é repensado, nesse contexto, em conexão com o princípio do contraditório, uma vez que as partes construirão a decisão através de uma efetiva argumentação durante o processo e não mais apenas o juiz, como pensaram os instrumentalistas, na sua atividade solicipcista em busca da única decisão correta para o caso.
O processo, no Estado Constitucional Democrático de Direito, é compreendido como garantia constitutiva de direitos fundamentais, assegurada às partes, a participação na construção da decisão em simétrica paridade.
A efetividade desse mesmo processo estará intimamente ligada ao respeito às garantias constitucionais que constituem o devido processo constitucional, que propiciarão o reconhecimento e a fruição dos direitos fundamentais, entre os quais o de que a sua decisão seja resultado de amplo debate, concludente em uma motivação analítica do magistrado, debatedora de todas as questões objeto do diálogo processual, inclusive quando aberta a oportunidade de interação com a sociedade civil.
É necessária a adesão teórica de processo democrático que assegure os direitos, inclusive fundamentais, sem descurar de um processo aberto ao diálogo das partes e da sociedade civil, com os aportes filosóficos que nos lega o substancialismo e o pragmatismo, que seja capaz de responder, de racionalizar, tornando mais coerente e eficiente, o sistema jurisdicional e,
ainda, que seja capaz de justificar, legitimar e controlar a atividade criativa dos juízes.
Para tanto, afirma-se que a decisão judicial deve ser construída a partir de uma justificação racional e de uma dialogicidade com as partes e com a sociedade civil, em condições procedimentais próprias do contraditório, além de externar uma forte carga argumentativa e interativa com os sujeitos do processo e a sociedade a que se vocaciona, tornando-se muito mais legítimas tais decisões.
Além disso, são salutares os influxos da comunidade acadêmica, quando discutem as questões objeto da decisão, bem como de toda a sociedade civil, pelos debates e práticas argumentativas, especialmente favorecidos por instrumentos de participação da sociedade no processo como o amicie curiae, o incidente de resolução de demandas repetitivas e o incidente de assunção de competência.
Referida decisão resulta, então, de um processo discursivo que abrange pelo menos dois níveis: o nível interno, que se refere à própria relação processual, e um nível externo, que se refere às influências dos argumentos levantados por decisões judiciais proferidas em casos semelhantes, pela doutrina e pelo debate público que tem lugar na sociedade civil.
Estabelecidas essas premissas, é possível concluir que a validade ou legitimidade das decisões tem considerado, mais das vezes, apenas a apresentação de uma fundamentação adequada e conforme uma coerência decisória de precedentes judiciais, ou pela mera subsunção legislativa.
Denota-se a necessidade de um outro nível de crítica à atividade jurisdicional, exigente de uma participação ativa, no sentido de legitimar as decisões e participar da construção do Direito, sob o ponto de vista da fundamentação das decisões judiciais, exigência do processo constitucional, especialmente pela dicção do art. 93, inc. IX, da Constituição Federal de 1988.
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